聂锦建 陈亚萍
（湖北众和律所事务所 437000）
摘要：担保公司在办理业务过程中，往往为了降低业务风险，要求债务人（客户）提供固定资产进行担保，其中不动产抵押是常见的担保手段。在实践中，担保公司的客户在申请担保业务时，其提供的不动产抵押符合办理抵押登记的条件，在依法办理了抵押登记手续后，抵押人因涉嫌犯罪被人民法院判决没收全部财产或认定为账款赃物应当追缴，此时，担保公司的债权能否继续主张抵押物的优先权？已经设立抵押权的财产，因抵押人的犯罪行为受到刑事追究而被司法机关采取查封措施时，抵押权人如何进行权利救济，是抵押权人有时不得不面临的一道难题。本文以不动产抵押为例，探索担保公司抵押权能否排除刑事财产执行，以及抵押物面临刑事处置时应如何救济。
关键词：担保公司；不动产抵押；刑事没收财产；刑事追缴；排除执行；优先受偿。
一、债务人的财产被刑事查封的几种情形
担保公司的抵押物被刑事查封，从程序上讲分为三种，即审判前的查封、审判程序的查封和刑事执行程序的查封。
（一）审判前的刑事查封措施，属于一种保全措施。
依据《刑事诉讼法》第一百四十一至一百四十五条的规定，审判前的刑事查封，主要涉及的是侦查机关在侦查犯罪活动发现的可用于证明犯罪嫌疑人有罪或无罪的各种财物等，包括现金、股票、债券等。侦查机关对作为刑事涉案财物的抵押物采取的查封措施，是一种审判前的刑事查封措施。如对抵押物的查封，并不涉及对抵押物的处分，属于保全性、控制性的涉案财物处置措施。刑事查封的抵押物，不仅包括可作为证据之物（如犯罪嫌疑人用赃款购买的房产），而且包括供犯罪使用之物（如用已办理抵押贷款的汽车专门从事运输毒品）等刑法规定的涉案财物。
（二）审判程序的刑事查封措施，抵押权人可以提出书面异议。
依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第二百一十八条“对提起公诉的案件，人民法院应当在收到起诉书和案卷、证据后，审查以下内容：（四）是否查封、扣押、冻结被告人的违法所得或者其他涉案财物，查封、扣押、冻结是否逾期；是否随案移送涉案财物、附涉案财物清单；是否列明涉案财物权属情况；是否就涉案财物处理提供相关证据材料；”、第四百四十七条“随案移送的或者人民法院查封、扣押的财物及其孳息，由第一审人民法院在判决生效后负责处理。”的规定，审判程序的查封措施一般是人民法院对公安机关、人民检察院采取的查封措施因期限届满而采取的续封措施，例外的在审判程序中公安机关和检察院对涉案财物未进行查封而人民法院进行查控的涉案财物的情形。
在审判程序中的刑事查封，并不涉及财产的处分。但如抵押人的财产被刑事查封，抵押权人认为与刑事违法犯罪无关的，可以依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十四条“法庭审理过程中，对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当调查其权属情况，是否属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物。案外人对查封、扣押、冻结的财物及其孳息提出权属异议的，人民法院应当审查并依法处理。经审查，不能确认查封、扣押、冻结的财物及其孳息属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，不得没收。”规定，抵押权人可以提出异议。然而，由于我国刑事审判基本不对涉案财物的情况进行专门调查，抵押权人也难有机会对刑事查封的抵押物的认定和处置发表意见。实践中，抵押权人一般是在刑事财产执行程序中参与并发表意见。
（三）刑事执行程序的查封措施，目的是保障刑事裁判的有效执行。
如前所述，若担保公司的抵押物被刑事查封，并经人民法院生效裁判文书确认执行的，作为抵押权人的担保公司面临债权损失的风险。实践中，抵押物面临刑事执行的，主要分为没收财产和对赃款赃物的追缴。依据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第一条“本规定所称刑事裁判涉财产部分的执行，是指发生法律效力的刑事裁判主文确定的下列事项的执行：（一）罚金、没收财产；（二）责令退赔；（三）处置随案移送的赃款赃物；（四）没收随案移送的供犯罪所用本人财物；（五）其他应当由人民法院执行的相关事项。刑事附带民事裁判的执行，适用民事执行的有关规定。”的规定，担保公司的抵押物因刑事裁判涉财产部分的执行程序面临落空的情形，体现在被告人被判处没收全部财产、抵押物系犯罪期间取得的财物及孳息，被认定为赃款赃物予以没收或追缴。
依据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第二条“刑事裁判涉财产部分，由第一审人民法院执行。第一审人民法院可以委托财产所在地的同级人民法院执行。”、第三条“人民法院办理刑事裁判涉财产部分执行案件的期限为六个月。有特殊情况需要延长的，经本院院长批准，可以延长。”的规定，人民法院裁判文书生效后，刑事执行程序一般在六个月内由第一审人民法院执行完毕。
二、担保公司的抵押权在何种情形下可以排除刑事财产执行
担保公司的抵押权被刑事查封，进入刑事执行程序后，实践中主要是抵押物因刑事判决没收全部财产或以违法所得采取没收或予以追缴，担保公司作为抵押权人是否可以排除上述刑事执行呢？
（一）刑事查封，进入执行程序是否影响抵押权的效力。
刑事查封措施，是一种保全措施，是进入刑事财产执行的必备程序。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零二条“人民法院在必要的时候，可以采取保全措施，查封、扣押或者冻结被告人的财产。附带民事诉讼原告人或者人民检察院可以申请人民法院采取保全措施。人民法院采取保全措施，适用民事诉讼法的有关规定。”以及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百五十七条“人民法院对抵押物、质押物、留置物可以采取财产保全措施，但不影响抵押权人、质权人、留置权人的优先受偿权。”的规定，刑事查封措施的性质上属于一种保全措施。
又依据《民法典》第三百九十三条“有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。”、第三百九十四条“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”的规定，不动产抵押权是一种法定的担保物权，抵押权人依法享有对抵押财产优先权。刑事查封措施不是担保物权消灭的事由，依法成立生效的抵押权不会因刑事查封执行措施而失效。
（二）抵押权与刑事执行程序中没收财产之间的优先顺序
抵押物被刑事查封后，抵押权人在何种情形下有权主张优先受偿权？依据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条的规定，被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：（一）人身损害赔偿中的医疗费用；（二）对执行标的依法享有优先受偿权的；（三）退赔被害人的损失；（四）其他民事债务；（五）罚金；（六）没收财产。因此，担保公司依法在先成立生效的抵押权可以排除刑事执行中的没收财产。
值得说明的是，在刑事被告人被判处没收财产时，针对的对象的被告人合法的财产，担保公司的抵押权应当依法成立成效，尤其是不动产抵押应当办理抵押登记手续，且抵押物属于被告人合法所有的财产，而非赃款赃物。
（三）抵押权与刑事执行程序中追缴账款赃物之间的优先顺序
刑事财产执行中，因刑事被告人的犯罪行为，抵押物也经常被认定为赃款赃物进行追缴。常见的情形是在犯罪期间违法所得的财物，如（2021）川刑终113号胡晓、余跃昌组织、领导、参加黑社会性质组织、寻衅滋事、强迫交易、抢劫、非法拘禁、聚众扰乱社会秩序、开设赌场裁定书“被告人胡晓系黑社会性质组织犯罪的组织者、领导者，通过高利放贷、开设赌场等手段攫取巨额经济利益，又通过开办公司、投资房产、交易股票等方式继续获取利益，且胡晓之妻廖华无收入来源，家庭财产均由胡晓购置，胡晓、廖华名下被查封、冻结的财产系犯罪所得及孳息，扣除合法债务后依法予以追缴。”依据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条“被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，具有下列情形之一的，人民法院应予追缴：（一）第三人明知是涉案财物而接受的；（二）第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的；（三）第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的；（四）第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的。第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。”的规定，对于抵押权人而言，抵押物排除刑事执行程序的，应当举证证明抵押权符合善意取得的要件。关于“第三人善意取得涉案财物的”的构成，实践中应按照《中华人民共和国民法典》第三百一十一条关于善意取得的要件进行审查，即应当包含三个要件：抵押权人须为善意、主债权合法有效、已完成不动产抵押权登记。
三、担保公司抵押物进入刑事执行程序后的救济途径
如前所述，担保公司在办理业务过程中，债务人的提供不动产进行担保并办理了抵押登记手续，依法设立了抵押权。在债务人成为刑事被告人，刑事裁判文书中被判决没收全部财产或判决追缴赃款赃物的情况下，刑事案件一审法院依据生效刑事文书对被告人的合法财产采取没收措施，对被告人违法取得财产采取追缴措施，作为抵押权人的担保公司在刑事执行程序启动后应当如何保障抵押权的实现？
（一）以利害关系人身份向人民法院提出书面异议及申请复议
如抵押物已经进行刑事执行程序，采取了包括刑事查封等执行措施，依据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十四条“执行过程中，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定，或者案外人对执行标的主张足以阻止执行的实体权利，向执行法院提出书面异议的，执行法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条的规定处理。人民法院审查案外人异议、复议，应当公开听证。”的规定，作为抵押权人的担保公司以利害关系人身份有权向执行法院提出书面异议，并依照民事诉讼法的规定对异议裁定不服的依法向上一级人民法院申请复议。
（二）以利害关系人身份申请人民检察院进行检查监督
在刑事执行过程中，作为利害关系人或案外人的抵押权人，除了依据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十四条的规定，向人民法院提出异议或复议外，还可以按照《人民检察院刑事诉讼规则》第六百四十五条的规定，人民检察院发现人民法院执行刑事裁判涉财产部分损害被执行人、被害人、利害关系人或者案外人合法权益的，应当依法提出纠正意见。人民检察院对人民法院执行刑事裁判涉财产部分进行监督，可以对公安机关查封、扣押、冻结涉案财物的情况，人民法院审判部门、立案部门、执行部门移送、立案、执行情况，被执行人的履行能力等情况向有关单位和个人进行调查核实。
在刑事执行程序中，抵押权未经人民法院裁判文书确认的，是否影响抵押权人的权利救济。由于目前的我国刑事诉讼法律、司法解释和《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》等规定对此要求的是“利害关系人或案外人享有的足以阻却执行的实体权利”并未限制权利是否经裁判确认为前提。笔者认为，由于刑事执行程序一般启动后六个月结束，且从刑事查封到刑事执行有一个漫长的过程，为了维护自己的合法权益，担保公司作为抵押权人应尽可能取得生效的裁判文书对抵押权进行认定。
结语：
担保公司成立以来，常规的业务是为银行的边缘客户提供信用担保，再以客户提供的房产、厂房、设备等提供反担保以降低风险，担保公司据此存在大量的抵押物和抵押权。由于市场经济的盲目性等缺陷，导致一些客户触犯刑事法律，涉嫌虚开增值税发票罪、非法经营罪、组织、领导、参加黑社会性质组织等等罪行，作为刑事被告人的客户的资产往往被认定为违法所得予以追缴、或判处没收财产。此时，担保公司的抵押物面临被公权力机关强制执行的风险，本文从担保公司大量存在的不动产抵押物为例，分析了作为担保公司的客户一旦涉嫌刑事范围、资产被刑事查封时，抵押权人可以积极主张权利。当然在实践中，面对公检法等公权力机关，抵押权人的维权有时会异常波折和艰难，本文作者还是试图从法律规定层面探索维权的合理依据和程序，对于抵押权人而言，在刑事程序的各个阶段，均可以主张权利，但由于我国刑事法律对刑事涉案财物的处理规则不够明确，加上刑民交叉问题的复杂性，导致抵押权人在面临刑事查封、刑事执行程序时维权难度大。总之，笔者仅以此文来拨开抵押权人维权的一面，以待更多的人参与实践，以推动法律的明确化规范化。
参考文献：
[1]最高人民法院执行局：《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定理解与适用》，中国法制出版社2017年版，第153页。
[2]乔宇：《刑事涉案财物处置程序》，中国法制出版社2018年版，第215-216页。
[3]刘贵祥、闫燕：“《 关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》的理解与适用”，载《人民司法》2015年01期，第24页。
[4]四川省高级人民法院（2021）川刑终113号裁定书，中国裁判文书网，2021年2月4日公布。
[5]中华人民共和国民法典物权编释义第259页至263页，黄薇主编，北京，法律出版社，2020。