山东财经大学法学院 山东济南 250014
摘要：在2018年新修订的《反不正当竞争法》中，第十二条作为“互联网条款”明确将网络不正当竞争行为认定为不正当竞争行为的一种，在第二款中更是明确指出“链接跳转行为”这一不正当竞争形式，然而在司法实践中，与一般的不正当竞争行为相比，网络不正当竞争行为的独有特点导致了实践中的种种问题，本文在分析了网络不正当竞争行为技术性、隐蔽性、不确定性强以及影响范围广，监管困难等特点的基础上，分析出目前对于链接跳转行为构成要件不明确以及法律条款缺乏可操作性的问题，并针对性的提出相应的解决对策，以求能解决实践中反不正当竞争法对链接跳转规制条款的适用问题。
关键词：链接跳转;不正当性;构成要件;操作性
一、引言
2018年1月1日开始正式施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》中，将“网络不正当竞争行为”纳入反不正当竞争法的规制范围，其中强制链接跳转是网络不正当竞争行为的典型表现之一。2015年百度公司因搜狗公司利用其输入法的相关关键字搜索功能，将搜索链接直接跳转到搜狗搜索结果页面这一行为，向北京知识产权法院提起上诉。“百度公司诉搜狗公司”案是近年来因“链接跳转”引起的不正当竞争的典型案例，但是我们通过分析案件的争议焦点可以看出，在认定“链接跳转”行为的不正当竞争性时，仍然存在着一些问题需要我们解决，例如，其竞争优势如何认定，对于其他竞争者合法权益的侵犯的认定问题，目前的法律规范尚未制定统一明确的标准。链接跳转作为一种新型的网络不正当竞争行为，其与传统的不正当竞争行为不仅在表现形式的存在差别，在作用原理、危害后果等方面更是有很大的差异，在认定其不正当性时应当考虑网络背景下“链接跳转”所具备的特征，我们不能直接套用传统的对一般不正当竞争行为认定的标准。
二、互联网视角下链接跳转行为的特征——与一般不正当竞争行为相比较
（一）依赖技术手段参与竞争
与传统的不正当竞争行为相比，链接跳转等网络不正当竞争行为存在着明显的技术性特点，新型网络不正当竞争行为依托于网络技术的发展而产生，也正是因为网络技术的发展促进网络经济的繁荣，从而产生网络经营者们在逐利心态下实施不正当竞争行为。在互联网经营模式下，互联网技术是新型不正当竞争行为的重要依托，因此在链接跳转行为中体现明显的技术特点，而这是仿冒行为虚假宣传、商业诋毁、侵犯商业秘密等一般性的不正当竞争行为所不具有的，一般性的不正当竞争行为构成要件比较明晰，也具备鲜明的行为特点，在认定时也相对比较容易。而链接跳转行为因为技术手段的介入导致其不正当性的认定存在一定的困难。
（二）行为方式更加隐蔽
链接跳转等互联网新型不正当竞争行为，以网络技术作为重要依托，部分经营者利用网络用户大数据收集简便的这种便利，通过收集分析网络大数据下网络用户的习惯，从而潜移默化的利用技术手段影响并改变消费者的消费方式，从而损害其他同类经营者的合法利益，更是扰乱市场经济公平、健康地竞争秩序。以网络技术手段作为其辅助工具，行为的实施对于技术手段要求是极高的，在互联网中对信息的处理通常是通过编码来进行处理，需要计算机这方面的专业人士来进行操作，所以我们普通经营者和消费者通常是很难发现互联网中的不正当竞争行为，这样使得链接跳转等不正当竞争方式的隐蔽性更强。更何况网络本身就是一个虚拟的，开放的环境，在这种虚拟环境下，一些行为的不正当性在确定上本身就具有很大的难度，再加上其开放性的特点，在这种开放的环境下，一个行为的实施通常不仅仅是涉及双方或者三方那么简单，有时我们甚至不能确定涉及侵权行为的具体范围，这无疑也是大大增加了我们确定行为不正当竞争性的难度。
（三）行为方式不确定性强
行为方式不确定性强的主要原因还是互联网技术发展过快，随着科技不断进步，技术手段的更迭周期不断的缩短，在互联网技术的催生下，链接跳转等网络不正当竞争行为方式的发展也在不断的更新进步，技术的飞速发展与法律法规的稳定性之间存在着很大的矛盾。一方面技术不断进步，首先在行为认定上无疑给我们创造的极大的挑战，网络不正当竞争行为不像一般不正当竞争行为那样表现形式单一，在技术的更新中，行为方式和表现形式的更新速度与技术发展的速度基本上是一致的，并且在互联网大环境下，我们很难总结网络不正当竞争行为的固定行为模式，也很难对他们进行类型化处理，因此这种不确定性给我们在认定某一行为不正当性时提出了更高的要求。另一方面，随着网络不正当竞争行为的不确定性增强，现行的相关法律法规难以覆盖新出现的情形，法律的稳定性和行为的不确定性存在很大的冲突，我们在认定网络不正当竞争行为时，往往只能采取类推适用现有的反不正当竞争法以解燃眉之急，但是这样必然是不能有效制约网络不正当竞争行为的。
（四）影响范围大，监管困难
网络的传播速度之快和受众数量之大是我们难以估量的，网络是一种新的信息传播媒介，他的给人们带来了很多的便利，因而越来越成为人们生活中不可缺少的重要工具，但是它在提供便利的同时也给我们带来了很大的风险，正是因为其影响力大，因此一旦出现虚假宣传，商业诋毁等行为，其影响范围也是远远大于传统的不正当竞争行为，利用互联网技术进行的新型不正当竞争行为，虽然其表现形式多样，但核心目的都离不开对网站访问量的争夺，因此，也会影响到较多主体。在网络环境下，大多数竞争行为的复杂性和模糊性导致在很难对其监管。例如当前很多网站都对网络用提供一些免费更新服务，免费杀毒服务，但是“天下没有免费的午餐”，这些所谓的免费服务的所需费用都会通过网络广告等其他形式收回，但是这些弹窗广告并不符合网络消费者的使用需求，甚至会降低网络消费者的满意度，为了迎合消费者的需求，提升自身的关注度，一些广告屏蔽服务就会应运而生，但是这一行为却对其他网络经营者的权益造成了损害，他们都是在这样一个模糊的边界中游走，客观来看这些行为违反了法律法规，具有不正当性，但是他们却满足了消费者的需求，在这种矛盾的处境下也给监管者造成了很大的困难。
三、反不正当竞争法规制链接跳转行为的必要性
（一）平衡多方利益的需要
链接跳转行为不仅是网络经营者之间的一种竞争行为，它更是一种市场行为，链接跳转行为所影响的不仅仅是经营者和相关竞争者的利益，同时还有网络消费者以及社会公共利益，[1]因此该行为的行为客体的是一个复杂的利益集合体，并且各方主体之间存在着千丝万缕的联系，因此在对链接跳转行为进行规制时必须综合平衡各部分的利益，这也是反不正当竞争法在对链接跳转行为进行规制时必须遵循的利益平衡原则。
反不正当竞争法中的法益保护范围比著作权法更广，反不正当竞争法保护经营者在生产经营活动中的合法权益，[2]所谓的经营者的范围当然包含设链经营者以及被链经营者，因此链接跳转行为中无论是设链还是被链的经营者的权益都能得到保护，并且反不正当竞争法的法定赔偿额度也比著作权法中的法定额度高，打击力度也更强一些，能够对经营者以及消费者和社会公共利益最大限度的平衡和保护，相比较之下反不正当竞争法是能够最全面平衡各方利益的，因此，反不正当竞争法对于链接跳转行为的规制是非常必要的。
（二）弥补现行法律规制链接跳转的障碍和不足
在司法实践中，《刑法》、《著作权法》、《反不正当竞争法》中均涉及对于链接跳转行为的规制，但是刑法和著作权法在相关规定上都存在一定的不足，因此需要反不正当竞争法来进行弥补。
首先，谦抑性是刑法的一项重要原则，刑法与其他的部门法相比制裁措施是最为严厉的，刑法中明确设置了一些网络犯罪，当网络不正当竞争行为损害达到犯罪的程度，适用刑法加以规制是无可厚非的，但是链接跳转本身是否属于侵权行为以及是否属于不正当竞争行为都仍然存在一定的争议，况且链接跳转行为的法益侵害一般也不会达到刑法规制的程度，因此，将刑法适用于规制链接跳转行为是有违刑法的谦抑性原则的，而且贸然的将链接跳转行为纳入刑法规制范围会导致刑法解释扩张，有适用类推解释之嫌。[7]其次，在《著作权法》的适用上，更显著的问题在于利益保护存在空白，著作权法在链接跳转行为的规制上的使用频次比刑法更高，但是著作权法的保护对象是著作权人，其保护范围是非常明确地，就像我们前面所提到的，链接跳转所涉及的利益不仅仅是被链者，还涉及到多方的利益，如果采用著作权法，那么其他主体的利益将难以得到保护。[3]
四、链接跳转行为不正当性认定存在的问题
（一）链接跳转行为构成要件不明晰
反不正当竞争法与侵权责任法同根同源，从这个角度来看，不正当竞争行为实质上就是一种侵权行为，那么我们在认定不正当竞争行为时，是否应当依据侵权行为认定的四要件，这也是一个尚无定论的问题，根据侵权行为法的四要件原则，必须要满足损害事实客观存在，行为具有违法性，不法行为与损害后果之间存在因果关系，行为人主观上有过错这四个要件，但是目前的司法实践中，针对链接跳转这种新型不正当竞争行为还没有明确的构成要件，因此，在链接跳转行为的不正当性时，没有明确的依据和统一的标准，这样必然会导致法律原则下的种种适用问题产生。
在链接跳转行为构成要件的认定上，还有一个争论更大的问题是如何认定经营者主体资格，关于不正当竞争行为的行为主体，主要有主体资格说和行为性质说。主体资格说认为，反不正当竞争法意义上的经营者应当具备从事商品经营或者营利性服务的权利能力和行为能力；行为性质说则认为，只要行为人实施的行为属于经营行为，行为人即构成反不正当竞争法意义上的经营者，而不论其是否具备实施该种行为的资格。[4]如果采用主体资格说，经营者的范围过于狭小，链接跳转行为的行为成本较低，不具备经营主体资格的经营者也完全有可能实施该行为，这种情况下再讨论经营者是否具备相应权利能力和行为能力没有任何意义。但是单从行为性质上认定“经营者”的资格，又与反不正当竞争法中对于“经营者”的规定相违背，这也是存在矛盾的。因此，在链接跳转行为的反不正当竞争法规制中，应当采用哪一标准来认定经营者还有待商榷。
（二）互联网不正当竞争条款缺乏可操作性
反不正当竞争法在修订以后，第十二条作为网络不正当竞争行为的专项条款对相关规制的内容加以明确，其中第二款第一条明确规定了“插入链接、强制进行目标跳转”的违法性，但是该法条的内容其实概括比较笼统，整体而言只是总括性的限制了链接跳转行为，所规定的内容在司法实践中可操作性不强，[5]实际上链接跳转也分为多种类型，例如深度链接、聚合链接等，有些情形在行为目的以及行为方式上与一般的链接跳转差异很大，甚至反不正当竞争法第十二条难以对其进行规制，第十二条中对于链接跳转的描述过于模糊是导致其操作性不强的重要原因。
另外，第十二条第四款中作为一个兜底条款的部分描述不太恰当，并没有考虑到网络不正当竞争行为所处“互联网环境”的特点。比如第四款中“妨碍”、“破坏”等词语在司法实践中是很难判断的，前文在描述链接跳转行为的特点时有提到隐蔽性的问题，链接跳转行为的隐蔽性会随着互联网技术的发展越来越强，那么我们以“妨碍”、“破坏”作为一个认定的标准无疑是给竞争行为的正当性判断加大了难度。
五、规制链接跳转不正当竞争行为的建议
（一）明晰链接跳转行为的构成要件
要对链接跳转行为进行准确的定性，就要明确其行为的构成要件，在司法实践中应当根据相应的法律条款对具体行为进行分析，根据其行为的构成要件分别进行甄别和定性，而首要的前提就是明晰的行为构成要件。特别要明确对经营者的范围，现行的《反不正当竞争法》将经营者界定为“从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织”未考虑到网络不正当竞争的特点，并且我们前述的两种经营者界定方式都存在一定的缺陷，因此我们不能直接采用其中一种，笔者认为，将链接跳转行为的主体界定为“有竞争关系的竞争者比较适宜”，而不是简单的从资质和经营范围加以界定，将行为主体界定为“有竞争关系的竞争者”考虑到了不正当竞争行为法律关系的特殊性，不正当竞争行为本身就是基于主体之间的竞争关系而产生，这样的描述更加准确和恰当。
（二）针对性的完善具体条款及适用规制
“互联网条款”的相关内容目前来看整体还是处于笼统、模糊的程度，并且一般条款的作用应当是弥补法律滞后性的缺陷，但是目前一般条款对于链接跳转等网络不正当竞争行为的使用还存在争议，因此在链接跳转行为规制时，仅靠“互联网条款”是不够的，其灵活性不足，难以解决链接跳转行为正当性的认定问题。[6]另一方面链接跳转技术不断发展，其表现形式也呈现出多样化的态势，因此，对于行为正当性的界定就对法律法规的灵活性提出了更高的要求。因此要对法律条款加以完善，面对互联网环境下的复杂情况，仅仅靠第十二条第二款中的寥寥数字是不能涵盖链接跳转行为的，故有必要增设规制链接跳转行为的专项条款，对链接跳转行为的内容规制的更加详细。再者，还应当针对实践中的具体情况出台司法解释，以应对不断变化的实际情况。
参考文献：
[1]杨明.聚合链接行为定性研究[J].知识产权，2017(04)：20-21.
[2]王瑞贺.中华人民共和国反不正当竞争法解读[M].北京:中国法制出版社,2018：32-33.
[3]谢兰芳,付强.深度链接行为的侵权判定标准探讨[J]，知识产权,2016(11)：10-12.
[4]种明钊.竞争法（第三版）[M].北京：法律出版社，2016第3版：88.
[5]赵煜.链接跳转的不正当竞争性认定研究[D].内蒙古科技大学学位论文，2020：29.
[6]张钦坤.反不正当竞争法一般条款适用的逻辑分析[J].知识产权,2015(3):77.
[7]王宇斐.深度链接的民刑界定[J].中国版权，2014(04):50.