西北政法大学法律硕士教育学院
摘要：近年来，随着中小企业对融资的不断增长以及个人对资金需求的不断提高，而且金融机构贷款又比较困难，致使高利贷的蔓延趋势有所增长。而对于高利贷的处理，在2019年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发的《关于办理非法放贷刑事案件适用法律若干问题的意见》出台前，司法实践中对于高利贷的处理一直处于一个比较混乱的局面，使高利贷一度在有罪与无罪之间徘徊。只说《意见》中将高利贷入罪的行为确实为高利贷的治理提供了强有力的保证，但是将高利贷认定为非法经营罪，其合理性，还有待商榷。本文将围绕《意见》中将高利贷认定为非法经营罪的合理性展开论述。
关键词：高利贷；非法经营罪；构成要件；罪责刑相适原则；口袋罪
2019年两高两部联合印发的《意见》中，将一定条件下的高利贷纳入到非法经营罪调整的行列中，将高利贷以非法经营罪予以入罪处罚。笔者认为将高利贷行为界定为非法经营罪有以下不足之处：
（一）错误解读非法经营罪的构成要件
具体如下：
1、高利贷不属于非法的经营行为
满足非法经营行为才能成立非法经营罪，而想高利贷行为被确认为非法经营罪，不仅要求行为人实施了经营行为，还要该行为被法律认定为非法的，通过对非法经营罪法条前三款规定对比情况可知，前三款所规定的非法经营行为都有与之相对应合法的经营行为，而第四条作为一项“兜底条款”，其应该符合前三款的特殊要求，换句话说即要求非法经营罪中所提及到的所谓的“非法”经营行为必须能够寻找到相应的“合法”经营行为与之相对应，也就是说非法经营罪中在判断该行为是否为非法经营行为时，首先要明确的就是能否有合法经营行为与之相对应。如果有相对应的合法经营行为，那么对于非法经营行为的认定就毫无悬念，即可以认定，例如非法经营烟草、非法买卖进出口许可证等行为，都可以找到相匹配的合法经营行为与之相对应，就可以被认定为非法经营行为。相反，如果无法找到与之相对应的合法经营行为，则该行为自然不可能被称为非法经营行为。而高利贷就属于后一类，目前合法的经营高利贷行为在我国的法律中并不存在，法律不会保护高利贷行为。虽然高利贷行为本身是非法的，但本质上与非法经营罪中对非法经营行为的规定并不相同，也就是说并没有合法经营行为与之相对应。既然我国并不存在合法的高利贷行为，因而也就不存在对“高利贷”准入制度的违反，所以说，高利贷行为不应纳入非法经营罪中，其不属于非法的经营行为。
2、高利贷并不违反“国家规定”
刑法第225条规定了非法经营罪，其中法条明确说明，成立非法经营罪的条件之一是违反国家规定，在两高两部印发的《意见》第1条中也明确提出高利贷需要违反国家规定这一要求，则具体什么样的情况下应该认定为违反国家规定，国家规定又具体包括那些，刑法中对国家规定的含义做了明确规定。从其制定主体上看，只包括全国人大及其常委会以及国务院，而不包括国务院的内设机构和各部委。从适用情况来看，国家规定在司法实践中把高利贷认定为非法经营罪的依据一般为《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，该《办法》的制定主体为国务院，从形式上看其符合刑法第96条关于“国家规定”的标准，对此，根据《办法》确定高利贷违反国家规定是合理的。但是，需要注意的是，《办法》第4条中存在“转移授权”的情况，将非法金融业务活动的认定完全交给了中国人民银行，这使得其在形式上符合了刑法上所要求的“国家规定”，但实质上却将“国家规定”的范围扩充到了国务院的组成部门所发布的部门规章。之所以将国家规定限制在国务院所制定的规范性文件，是因为其具有较高的效力等级和较强的明确性，使公民的可预测性能够得到充分保障，以及更好地贯彻罪刑法定原则。而《办法》第4条中将非法金融业务活动的认定交给了中国人民银行，就会使刑法出现不确定性，无法保障公民的可预测性，同时也是对罪刑法定原则的挑战。所以在形式上以《办法》作为高利贷符合非法经营罪的依据，确实满足刑法对于国家规定的要求。但是在本质上，高利贷并没有违反国家规定的要求，以《办法》作为高利贷符合非法经营罪中的有关于违反国家规定的依据难以服众，所以将高利贷归于非法经营罪调整的做法不值得被提倡。
3、侵害的法益不同
将高利贷确定为非法经营罪，主要基于刑法第225条非法经营罪第4条其他非法经营行为这一表述。该条款可以说是非法经营罪的“兜底条款”，有堵截犯罪的作用，然而一旦不能规范的解释该条款，就会使得该罪名被肆意适用，进而使非法经营罪向“口袋罪”方向发展。
一方面，非法经营罪前三款分别规定：非法经营、非法买卖进出口许可证以及非法从事金融业务的有关规定，从这三项中可以看出，其保护的客体为市场准入和许可证管理制度。而第四项作为“兜底条款”，根据“同类解释”规则，其保护的客体亦应该是市场准入和许可证管理制度。根据上文可知，高利贷行为本身虽是非法的，但我国法律目前根本就不存在合法的经营高利贷行为，也就不存在高利贷的市场准入制度或者高利贷的许可经营行为，也就不存在高利贷行为破坏了市场准入和许可证管理制度，所以根据“同类解释”，高利贷性质与非法经营罪前三款的性质并不相同，无法将其归入第四款的“兜底条款”中。另一方面，非法经营罪位于“扰乱市场秩序罪”类罪名下，其保护的法益为市场经营秩序，非法经营罪侵犯的客体是市场经营秩序中的市场准入和许可证管理制度。而对于高利贷，其主要侵犯的客体为国家对利率的监管秩序，笔者认为更应将其归于“破坏金融管理秩序罪”类罪名下，其保护的法益应为金融管理秩序。两者所侵害的法益不同，不能强行将高利贷归于非法经营罪的调整之下，所以不能将高利贷认定为非法经营罪。
（二）违背了罪责刑相适应原则
所谓罪责刑相适应原则是指：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。也就是基于罪刑的轻重，进而来认定刑罚的程度，罪重的那么在量刑时也会重，罪轻在量刑时自然而然就会轻。如果出现重罪轻刑或者轻罪重刑，则就会违背罪责刑相适应原则。
将高利贷认定为非法经营罪，则对高利贷的处罚应符合非法经营罪的要求，刑法第225条对非法经营罪的处罚作出规定：对于那些情节严重的，其刑罚标准为五年以下有期徒刑或拘役，出现情节特别严重的情况，会被处以五年以上有期徒刑。而在刑法第175条中规定了高利转贷罪，并且对于其处罚标准的认定与违法所得数额的多少有直接关系，分别是数额较大的以及数额巨大的，处罚标准依次为三年以下有期徒刑或拘役、三年以上七年以下有期徒刑。高利转贷罪不仅破坏了正常的金融秩序，而且利用银行信任，增加了银行的贷款风险，同时也侵害了借款人的合法权益。相较于高利贷以自有资金发放贷款，其侵害的法益为破坏正常的金融秩序，侵害借款人合法权益，明显高利转贷罪所侵害的法益更多，其社会危害性也越大。但是对于高利转贷罪的处罚标准为：对于那些数额较大的，刑罚标准为三年以下有期徒刑或者拘役，对于数额巨大的，处以三年以上七年以下有期徒刑通过与高利贷的处罚相比较可知，高利贷的处罚标准更高一些，这就使得刑法出现轻罪重罚、重罪轻罚的悖论中，直接违反了罪责刑相适应原则。罪刑相适应原则作为一项基本原则规定在总共则之中，是一切分则都应该遵守的原则，而意见中高利贷的认定就会突破这一原则，造成总则和分则罪名之间的冲突问题，刑法作为处罚最严厉的法律，应当是严谨的，不应出现自相违背的情况，所以不应该将高利贷认定为是非法经营罪。
（三）使非法经营罪向“口袋罪”方向发展
非法经营罪源于1979年刑法中的投机倒把罪，因它的规定模糊，处罚标准也不清楚，去除了该罪名，并从其中剥离出非法经营罪等一系列罪名，使非法经营罪成为独立罪名，而修订投机倒把罪的目的就是为了清晰犯罪界限，严格控制成立犯罪的条件，但近些年来非法经营罪被无限适用，许多无法适用现行法律的行为都被归入到非法经营罪中，高利贷就是其中之一，这使得非法经营罪再次朝着“口袋罪”方向发展。首先需要明确一点的是非法经营罪保护的客体，上文中提到非法经营罪保护的客体为市场准入和许可证管理制度，自非法经营罪成立以来，最高司法机关就通过发布司法解释的形式来填充非法经营罪的犯罪行为，使其调整范围不断扩大，其根本原因在于非法经营罪第4条之规定，第4条作为一项“兜底条款”为该罪名的填补留下了一定的空白。而在这些出台的司法解释中，笔者认为有些司法解释中所涉及的行为并没有触犯非法经营罪，如传销行为、哄抬物价行为、利用POS机套现行为等，这些行为并不必然违反国家有关经营许可制度。从某种意义上来说，司法实践中正是因为有这些司法解释的存在，才给法官以高利贷定为非法经营罪提供了错误的理解，才会使高利贷在是否认定为非法经营罪之间徘徊。直至2019年《意见》出台，彻底将高利贷纳入非法经营罪，在笔者看来，这与传销行为、哄抬物价行为、利用POS机套现行为等都属于强行将其纳入非法经营罪，而实则不应由非法经营罪去加以调整。如果不加节制的将不符合非法经营罪的行为认定为此种罪名，必然产生的后果就是非法经营罪朝着“口袋罪”方向发展。以上几个司法解释以及《意见》的适用，可以看到非法经营罪已经慢慢朝着“口袋罪”方向发展，如果还是不加节制的将不符合非法经营罪的行为纳入其调整范围，则非法经营罪终将成为我国下一个“口袋罪”。
结语
刑法的主要目的就是为了保护法益，将作为破坏金融管理秩序的高利贷行为入刑，在一定程度上可以遏制此类犯罪的高发趋势，但是基于高利贷本质上的逐利行为，放贷人追逐高利益的本性，很难做到完全禁止高利贷。不可否认《意见》的出台对高利贷的治理起到了很好的作用，解决了一直以来对高利贷入罪的迫切需要，解决了一部分高利贷问题，为民间借贷市场提供了一个强有力的保障。但是无论规制的需求有多么强烈，刑事政策的向导性多么剧烈，都不能强行将高利贷纳入到非法经营罪的调整范围。