西北政法大学 法律硕士教育学院
摘要：停止侵害是知识产权救济的一般规则，专利司法解释（二）第26条是对专利停止侵害请求权的限制，也是对我国司法实践惯例的一种突破。知识产权停止侵害请求权限制或替代性适用是指当权利人或者利害关系人请求停止侵害时，人民法院基于国家利益、公共利益可以不支持权利人或者利害关系人的请求，而代以其他方式补偿。司法解释（二）对专利停止侵害请求权予以限制，力图通过法官的自由裁量权规制滥用专利权的行为，以期能够保护社会公益。但司法解释（二）的表述过于简单，中国现行专利权制度并没有就其中的国家利益、公共利益及合理费用等概念进行厘定，导致司法判定中尺度不一。因而，有必要结合专利法的相关条款，通过探究司法解释（二）第 26 条的立法用意，为确立合理的司法适用模式提供实践依据。
一、中国专利停止侵害请求权限制的立法沿革
在知识产权领域内，停止侵害被认为是最具效力的侵权救济途径。由于知识产权具有排他性，权利人的独占权的行使可能会导致有害竞争的非效率性情形发生，由此便产生了知识产权限制的必要。
中国最早关于停止侵害请求权限制的文件是最高人民法院在 2009年发布的《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》，意见指出“如果停止有关行为造成当事人之间利益的重大失衡，或者有悖于社会公共利益，或者实际上无法执行，可以根据案件具体情况进行利益衡量，不判决停止行为，而是采取更充分的赔偿或者经济补偿等替代性措施。”在此基础上，《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（征求意见稿）第 30 条规定，当停止实施相关专利损害社会公共利益或者导致当事人之间的利益严重失衡时，人民法院可以判令侵权人不停止实施行为，并代以支付合理的使用费。
2016年3月，最高人民法院发布了《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》，其中第26条规定法院可以基于国家利益、公共利益的考量判令被告不停止侵权行为，而是代以支付相应的合理费用。司法解释（二）在征求意见稿的基础上做了较大的改动。一方面，司法解释（二）第 26 条在征求意见稿第 30条的基础上重申被告行为构成侵犯专利权的，人民法院应当予以支持原告判令停止侵权的请求，明确了停止侵害请求权的一般适用。其次，将征求意见稿第 30 条“停止实施行为”改为“停止被诉行为”，将停止侵害请求权限制限定在原告诉请的范围内，防止自由裁量权的滥用。另一方面，司法解释（二）第 26 条删除了原 30 条中“当事人利益失衡”下的适用，将侵权不停止使用的情况限制在基于国家利益、社会公益的范围，并将“合理的使用费用”修改为“相应的合理费用”。从 TRIPs 的规定来看，当事人之间的利益失衡并非是限制知识产权救济途径的原因，贸然将当事人利益严重失衡作为限制专利停止侵害请求权的情况，会造成司法实践中第 26 条的滥用，同时也将面临违背 TRIPs 协定之虞。而在替代性措施方面，2009 年最高人民法院提出了应当给予“更充分的赔偿或者经济补偿”，2014 年征求意见稿中使用了“合理的使用费”，司法解释（二）则采用了“相应的合理费用”的说法。2009 年最高院发布的文件旨在确切弥补权利人的损失，在保证权利人经济利益的基础上进行知识产权停止侵害请求权的限制。而征求意见稿中的“合理使用费”的表述意在强调许可使用费，忽视了对过去行为所造成损失的赔偿。基于此，司法解释（二）使用了“相应的合理费用”指代侵权不停止使用的替代性措施。
二、我国专利停止侵害请求权限制的司法现状
在我国的知识产权侵权案件中，法院主要依自由裁量权主动适用侵权不停止，而不以侵权人申请为前提，但也已出现最高人民法院反对法院主动适用，指出应由被告侵害者举证证明的再审裁判。公共利益是法院限制知识产权人停止侵害请求权最常见的理由，履行不能、权利瑕疵等其它理由所占比例很小。在司法实践中，公共利益主要被具体解释为公共健康与安全、社会秩序和公共事业三类，法院可能兼采多种公共利益因素综合考量，而且还与侵权比例相关。虽然没有明文规定，当事人双方利益平衡也已成为法院考量的重要因素。
尽管引起广泛关注的“大头儿子”案及《专利法司法解释（二）》都突出了“替代措施”，但从整体数据来看，仅15.9%的案件中适用了替代措施作为侵权不停止的补充，而且替代措施并不统一，以合理使用费和提高赔偿额为主，也存在法院依据具体案情采取其他非金钱方式替代措施的情形
三、专利停止侵害使用请求权限制的司法适用
我国专利法第65条规定了专利侵权的救济方式，但仅规定了法院有权发布禁令，并未提及禁令发布的条件。虽然司法解释（二）在专利法基础上进一步细化了专利停止侵害使用请求权的规定，但如何适用成为这一制度发挥其优越性的关键。事实上，除了司法解释（二）第26条外，第24条及第 25 条也就标准必要专利以及善意第三人方面的专利停止侵害请求权进行了限制。司法解释（二）第 24 条从适用对象、适用前提以及行为定性方面对推荐性
标准中明示专利信息的必要专利所涉的专利侵权纠纷认定进行了规定。第25条对于就善意第三人的认定也做出了较为明确的规定，但就基于“国家利益”和“公共利益”的停止侵害请求限制，专利法司法解释二并未对其司法适用予以明确，而在专利法及实施条例的规定中，也难以发现“国家利益”“公共利益”“合理使用费”的具体表述，因而有必要结合 TRIPs 和专利法的相关规定，对其核心要件予以阐释。
（一）公共利益的界定
社会公共利益的考量，是决定能否适用停止侵害责任的关键和难点。社会公共利益的衡量具有极大的弹性空间，法院享有较大的自由裁量权。公共利益指向不特定的大多数人，对其具体的阐释，主要可以归纳为公共健康与安全、社会秩序、公共事业三类。同一案件中法院可能兼采多种公共利益因素来考量。通常，如果适用停止侵害的责任形式将导致下列情况发生时，应视为损害社会公共利益：（1）可能危及公共安全；（2）严重阻碍科技进步；（3）可能危害公众健康；（4）破坏公平竞争秩序；（5）不利于环境保护；（6）违反基本道德准则；（7）损害消费者合法权益。
尽管此次司法解释（二）作出了对停止侵害请求权予以限制的规定，但是，这种限制不应成为常见情形，只能在特殊情况下才能适用。此时对于国家利益和公共利益的认定应从严把握，否则会破坏专利制度的基本功能。
（二）相应合理费用的确定
专利停止侵害请求限制在于平衡权利人和专利使用者，促进技术革新与运用。为了实现这一目的，司法解释（二）提出了合理对价和合理费用。其中，第25条中的合理对价可参考权利人对专利产品的定价以及交易成交价格，而第 26 条中的合理费用确定是发挥停止侵害限制优越性之重器。但在实践中，法院对合理费用的理解存在较大偏差，部分法院认为混淆相应合理费用和损害赔偿，在驳回原告停止侵害请求的基础上，仅判定损害赔偿额。合理费用的提出不仅是对私人利益限制的有力补偿，也是专利法激励创造发挥制度本意的应有举措，但目前法院对合理费用的界定标准不一。在专利合理使用费用确定方面，应主要考虑以下因素：首先应当确定侵权人应当支付合理使用费的时间为裁判之日起至专利终止。在这期间，如果侵权人已经自愿停止使用，则不应要求其继续支付合理费用；其次，对于合理使用费数额的界定应当低于前侵权行为所判定的赔偿数额；中国专利法第 60 条规定，对于侵害专利权引起的纠纷，由当事人协商解决，协商不成的，可以请求向人民法院起诉或者由专利行政管理部门处理。因此，为了达到维护双方当事人权益的目的，在司法实践中，应当主张当事人通过自主协商确定侵权赔偿数额，而非法院迳行判定。在当事人难以达成合意的情况下，可依据差额法来确定合理的使用费。此外，原告专利在被告产品中所占比重，被告的主观状态以及客观行为均可以作为合理费用确定的考量因素。
四、结语
知识产权司法保护体制的完善，是保障创新驱动发展战略、营造一流营商环境的重要内容。司法解释（二）第 26 条明确了对于专利停止侵害请求权的限制，是《侵权责任法》等法律适用的应有之义。对于权利人的停止侵害请求权，法院应基于侵权的具体情况，综合考虑原被告对侵权发生的过错，平衡各方利益，公平地确定知识产权侵权之债的具体履行方式，采用灵活的措施修复侵权损害的社会关系，不应机械地判处侵权人停止侵害。