中国中原对外工程有限公司 北京 100044
摘要：由于独立保函通常具有见索即付、独立于基础合同关系的特点，能够有效保证受益人权益，因此在国际工程项目中得到广泛应用。文章从国际承包商视角，剖析独立保函的特点和风险，并提出风险防范建议，以期为我国承包商在国际工程中如何规避独立保函风险提供参考。
关键词：国际工程；保函欺诈；风险防范
Analysis of the Risk-Prevention of Independent Guarantee for International Projects
Liu Yan-ming
（China Zhongyuan Engineering Corp.，Beijing 100044，China）
Abstract：Since independent guarantees usually have the characteristics of being payable on presentation of documents and independent of the basic contractual relationship，and they can effectively protect the rights and interests of the beneficiaries，they are widely used in international engineering projects. From the perspective of international contractors，thispaper analyzes the characteristics and risks of independent guarantees，and proposes somepreventive measures，hoping to provide some references for Chinese contractors on how to avoid such risks in international projects.
Key words：International engineering；guarantee fraud；risk prevention CLC number：Article character：Article ID：
1 引言
保函作为保证承包商履约、保护业主合法权益的有效工具，已经融入到国际工程项目的每一个环节。随着我国对外工程承包业务的不断扩大，具有独立性、单据性、不可撤销性的国际保函契合了项目业主、承包商、银行等各方的需求，成为备受青睐的国际担保形式。全面、客观地掌握保函基本特征和风险点，并能够制定切实可行的风险防控策略，对国际工程承包项目的顺利实施具有重要意义。
2 国际工程中常见的独立保函类型
2．1 投标保函
投标保函一般是在国际工程招投标过程中，招标人（业主）要求投标人（承包商）提供的银行保函，用以保证投标人不撤标、中标后不拒签合同等损害招投标过程和结果的行为。银行在出具投标保函时会对承包商的资金实力、履约能力作出综合评估，因此要求承包商出具投标保函可以看作是业主在银行的帮助下对承包商的信誉和资质的一次筛选。
2．2 预付款保函
在国际工程承包项目前期，承包商一般会要求业主支付一定金额的预付款以满足其在工程项目中对流动资金的需求。为了防止承包商未按约定使用该笔资金或者发生破产等情况，业主会要求承包商提供预付款保函。由于预付款后期会随着工程进度而逐步返还，因此预付款保函的保额也会随之递减。
2．3 履约保函
履约保函是业主要求承包商向银行申请的确保承包商能够按照商务合同履约的一种保函。履约保函通常也会根据工程完成进度作金额递减，但是其担保的金额相对较多且担保时间贯穿于整个项目的实施过程[1]。因此，其在国际工程项目中具有重要地位。
2．4 保留金保函
为了确保承包商能够在缺陷通知期内如期保质地履行修补义务，业主通常扣押承包商一定比例的保留金作为担保。保留金保函是用以替代以现金担保方式存在的保留金，可以在不增加业主风险的前提下缓解承包商的现金流压力。
3 国际工程独立保函的特点及风险
保函可以理解是承包商应业主需要、由银行提供的一种书面文件。从承包商角度，其希望保函能够增强其与业主间的信任度、促成交易、减轻资金压力，但开立何种形式保函的话语权通常是在业主和银行方。从业主角度，其更倾向于保函能够使其快速实现权利、赋予自己一种绝对的利益保护。从银行角度，其并不愿意卷入复杂的基础交易中，增加自己的索兑审核负担。因此，具有不可撤销性、银行的付款责任与基础交易合同完全分离、银行只审核单据相符性的独立保函更能满足银行和业主的需要。根据国际业务习惯，独立保函又分为见索即付保函和备用信用证。备用信用证主要是美国等少数国家采用的一种独立保函形式[2]，本文主要是从见索即付的独立保函角度展开分析的。
3．1 独立保函性质独立于基础交易合同
关于保函的性质，各国法律与实践认识并非完全一致。大致分为两种：一种观点认为基础交易合同是主合同，保函是从合同；另一种观点认为保函独立于基础交易合同[3]。前者是从属保函，后者是独立保函。在从属保函中，保函的性质与传统意义上的担保无异，因此开立人能够依据基础交易中的抗辩理由对抗业主的索兑请求。而独立保函则脱离基础交易合同而独立存在。
3．2 国际工程的复杂性导致保函具有高风险性
由于国际工程工期长、金额大，涉及的国别风险复杂、交易环节较多，导致服务于国际工程的保函对于承包商来说存在着较高风险。通常情况下，独立保函当事人包括承包商（通常作为保函申请人、委托人）、银行等金融机构（通常为保函开立人、担保人）、业主（通常为保函受益人）三方主体。但是在国际工程中，各方根据谈判博弈和利益衡量会设计出更为复杂的保函业务模式，其可能还会涉及转递行、保兑行、指示行、转开行、反担保人等众多当事人。每多一个环节，承包商就需要承担更多的费用和风险。
3．3 保函存在着不当索赔风险
由于见索即付保函独立于基础合同，其支付条件仅通过单据形式审核实现，即开立人作出付款决定并不依赖于存在基础合同项下的违约事实以及受益人遭受的实际损失，而是以受益人能否提供与保函要求相符的单据为判断依据。因此容易发生受益人的欺诈索赔。而由国际商会公布的通常作为国际保函业务适用的国际惯例的《见索即付保函统一规则》，并未对不当索赔和欺诈行为作出明确的认定，由此国际工程实务操作中时常会发生受益人滥用付款请求权，对保函的不当索赔、索兑情况。尤其在间接独立保函的情况下，业主当地的保函转开行可能出于保护本国业主利益的目的，在明知业主没有任何证据而恶意索赔的情况下向业主付款。
4 国际工程独立保函的风险防范建议
4．1 调查受益人资信状况
在项目前期调研阶段，承包商应对保函受益人（即项目业主）做详细的资信调查。首先，应关注其所在国的自然环境、社会环境、国家政策与时事态势。其次，可以根据其提供的银行资信证明、财务状况、公司基本情况等材料进行审查，重点调查其在以往项目中是否存在恶意索赔行为。必要时，还可通过向国际商会、银行协会等组织咨询、验证相关信息。
4．2 谨慎选择保函开立方
独立保函根据开立方式可分为直开保函与转开保函。承包商可优先考虑选择由国内银行开具的直开保函，不仅能减免手续费，还能避开中间环节产生的风险。但如果业主执意要求开具转开保函，承包商在选择国外转开行时，优先考虑与本国银行有过合作且信用评级较高的国际性银行。如果遇到业主指定保函转开行的情形，承包商应对该转开行进行充分调查评估。
4．3 谨慎审查保函条款
在国际工程中，一般保函格式都是由处于优势地位的业主或者银行决定的。但承包商不应完全处于被动地位，在基础合同谈判和保函开立阶段，应对保函条款认真审查。
首先，应确保保函的受益人为基础合同当事人，避免索赔原因无法确认的风险。其次，如果保函的保额存在递减，承包商应与银行、业主明确保函保额递减的递减规则、递减时间、递减比例、递减程序及提交文件，以逐步释放保函授信额度。再次，应在保函中明确保函的有效期限，可考虑加入有效期到期后保函自动失效的条款，避免出现“到期自动延期”的约定。可在保函中约定当业主索兑时需要等待一个较长的支付索赔款项的时间，给承包商以更多的缓冲时间用以应对恶意索赔事件。最后，在国际工程承包中，承包商还须重点关注保函的汇率风险、生效日期、失效日期等其他内容，尽量在保函中固化相关条款[4]。
4．4 注重保函适用法的选择
由于国际保函涉及不同的国家和法域，使得保函业务中的法律关系更加复杂。如果项目所在国法律允许对保函的适用法律进行约定，建议承包商应尽量避免选择适用项目所在国法律，可考虑选择对承包商有利或者承包商法律资源相对集中的适用法律，如中国法律。如果承包商谈判地位不利，可考虑通过国际惯例规则避开项目所在国法。如保函不得不适用项目所在国法律，承包商还应聘请专业人员审核保函，控制索偿、失效等条款。
4．5 索赔条件尽量书面化、具体化、单据化
虽然银行的审单义务仅限于“表面一致性”，而不审查是否存在违约事实。但银行的这种审单义务也要求其应对单据形式进行严格审查。因此，承包商可考虑在保函中列明索赔单据的具体名称、种类、签署人、提交时间以及提交方式等细节，使索赔条件尽量书面化、具体化、单据化。可尽量考虑将不受业主控制的第三方出具的佐证文件列入索赔单据中，利用银行严格的单据形式审查要求增加保函欺诈的难度。
4．6按约履行基础合同义务且保留证据
保函争议多源于基础合同的争议，因此承包商应严格按照基础合同（工程合同）开展业务，控制好工程质量和工程工期，按时完成项目里程碑节点，做好项目管理。在遇到意见分歧时，应及时与业主积极沟通，避免发生保函索兑。同时，承包商应该严格执行合同约定的应对措施，并保留好相关证据，为与业主可能发生的争议做好应对准备。承包商应指定专人负责管理保函，建立相关台账，发现问题及时研究解决措施。承包商要把保函管理同基础合同的履行情况紧密结合，将保函管理纳入国际工程项目合同管理体系中，对业主可能发起的保函索赔时时保持警惕，实施风险识别、评估、防范的动态管理。
5 结语
保函在国际工程中被誉为“国际商业中的生命血液”，尤其是独立保函在国际工程中扮演着越来越重要的角色，这既为中国承包商提供了机遇，也提出挑战。因此，国际工程承包商须加强对保函的实务研究力度，将保函管理同工程管理有机结合，以防范项目的整体风险。
参考文献：
[1]王聿良. 保函在国际承包工程中的运作方式[J]. 齐齐哈尔大学学报，2003，第2期：126-128.
[2]林森等. 国际工程项目中见索即付保函实务及案例[J]. 国际经济合作，2016，第9期：53-57.
[3]于强，杨同明. 国际贸易术语解释通则Incoterms 2010深度解读与案例分析[M]. 北京：中国海关出版社，2011：405-407.
[4]赵晨曦. 国际工程承包保函欺诈的时效及功效控制[J]. 江苏建材，2016，第6期：69-71.
作者简介：刘艳明（1988－），女，籍贯：内蒙古，职称：中级经济师，学位：硕士，研究方向：国际工程法务管理，国际私法，民商法学。