赖思瑾
福建天衡联合律师事务所 福建省厦门市 361003
摘要：作为制定法之后的补充，商事习惯不仅是商人的行为准则，而且也是司法裁判的重要依据。根据对以往判决书的分析不难看出，在民法典的视角下，我国司法实践并没有将商事习惯的司法适用机制进行同化，其仍独立于我国民法典相关的使用路径之外。但是，由于对商事习惯概念、认定标准以及识别标准等认识不足，导致其优势无法得以发挥。
关键字：民法典 商事习惯 司法适用
一、商事习惯司法适用的旺盛活力及与民事习惯适用特点的异质化
1.1商事习惯司法适用的旺盛活力
仅从适用商事习惯进行裁判的相关案件中不难看出，在裁判书中通过商事习惯来解决纠纷的案件数量较多，并逐年成上升的趋势，由此也可以看出商事习惯在商事实践以及纠纷案件的裁判中具有明显的优势作用。就从地区分布而言，浙江、广东等商业经济较为发达的地区通过应用商事习惯进行案件裁判的数量较多，而中西部的相关身份则较少。由此也可以看出，商事习惯的发展需要依托于经济市场的活跃度以及动态的财务关系。而从商事习惯在裁判书中的作用来看，商事习惯具有多种司法功能，主要可以分为程序法以及实体法功能。程序法功能主要指的是对于举证责任的分配以及对于事实的推定和证据的评价；实体法功能主要包括两个方面，即对于合同漏洞的弥补，包括但不限于对公司章程的解释、法律的解释等；另一方面则是对法律漏洞的填补。由此也可以看出，商事习惯不仅具有灵活的表现形式，而且还具有强大的司法功能，因此可以被广泛的应用在司法实践中，对于解决商事纠纷具有重要作用。
1.2商事习惯与民事习惯适用特点的异质化
在民商合一的背景下，立法逐渐从形式逻辑上要件商事习惯于民事习惯同质化，但是由于两者在司法适用上具有较大的差异，导致两者反而趋向于异质化。商事习惯的司法适用可以说在某种程度上并没有受到民法典第10条的立法限制，而造成此种情况的主要原因就是由于商事习惯的特殊性。第一，商事习惯的技术性较强。由于商事习惯主要是针对商人为进行精心设计的，所以其在内容上具有较为深刻的含义。这就不同于民事习惯中较为浅薄的伦理性规范，譬如，欠债还钱这种一般人均能理解的道理；第二，商事习惯在适用范围上具有一定的相对性。按照习惯的约束范围差异来看，主要可以分为两个方面，一方面则是全球通行的商事习惯，如国际商事惯例等；另一方面则是商事主体经过反复交易而形成的习惯。而民事习惯则主要是来源于市民的日常生活，适用范围要么全国同行，要么仅能约束村民，具有较轻的普遍性；第三，商事习惯具有开放以及变动特性。随着经济的发展，商业也逐渐向着多元化发展，商人为了更好的适应时代发展需求其商业习惯也在不断优化中，进而导致商业习惯的固定存在较大的困难，但是民事习惯则表现为较为稳定。虽然立法者试图将商事习惯变为一种较为普遍的规则来进行民事以及商事的纠纷处理中，但是由于司法实践的特殊性，导致这些规则并不能适应快速发展的商业社会中，从而导致其脱离现实事实。
二、商事习惯司法适用的障碍
2.1法院对商事习惯认定标准模糊，缺乏论证过程，内容阐释不清
就目前而言，判断商事习惯的效力并没有专门的规定，由于商事活动所传递的即不是交易要保证公平的社会原型，也不是对家庭伦理道德的市民社会理念，所以一味的追求商事习惯的公平是否合理也有待考证。标准的不统一以及标准的抽象化，导致商事习惯在原本就受到商事活动灵活的特点下，又增加了对于商事习惯的识别难度。
除此以外，由于法官的精力以及能力的限制，导致其在进行裁判过程中更趋向于法律证据，进而导致法院关于商事习惯的审查丧失一定的主动性。当出现标准不明确的情况下，司法者并没有将商事习惯的论证过程体现在裁判书中，自然也就无法得知习惯的具体内容，从而导致商事习惯的随意性。
2.2商事习惯填补商法漏洞的司法功能发挥欠缺
由于法律本身就具有高度的抽象性以及不圆满性，从而导致其法律漏洞的产生。我国民法典关于法律漏洞的概念指出，我国的法律漏洞主要指的是制定法的漏洞，只要上市特别法以及民事一般法没有做出专门的规定，则可以认定为商法漏洞。而商事习惯则具有填补这一漏洞的功能，且在民法典第10天中也得以确认，并在司法实践中得以应用。但是由于各方面因素的影响，导致商事习惯用于填补法律漏洞的案例并不多，而且，商事习惯则更多的被应用在裁判书的说理部分中，直接所谓裁判依据的则是少之又少，从而也说明了法院对于商事习惯来填补商法漏洞较为谨慎。法官可能是由于对风险以及责任规避的考量，而减少了商事习惯的司法适用，但不可否认的是，这种谨慎考量，严重偏离了商事习惯的立法定位以及司法功能。
三、民法典视野下我国商事习惯的司法适用
3.1商事习惯司法适用的识别标准
第一，在《民法总则》中的第10条中规定将商事习惯中的“习惯”认定为事实上的习惯。由于商事规则存在较强的技术性，而一味的选择“习惯法”这一观念对于法官的要求而言较为苛刻，而且对于“习惯法”与“习惯”的区别也难以进行操作。为此，将此条中的“习惯”认定为事实上的习惯，不仅可以有效提升商事习惯的适用范围，而且还可以降低其使用难度，也在一定程度上体现民法典立法的包容以及开放性。第二，商事习惯认定标准具体化。首先，商事习惯的性外外观主要是解决“在某事实行为中具有哪些特征后方可称为习惯”的问题，也就是说，当事人双方在交易地或者交易习惯等通常采用并在交易双方订立合同时所知道以及应当知道的做法；其次，商事习惯的合理性。即在具有形式外观的基础上有效的解决“哪种习惯才可以被法院所适用”的问题，即商事习惯不应违背相关法律法规、行政规定
3.2商事习惯与民事制定法的适用顺位
第一，商事习惯应当优先民事制定法中关于任意性规范所适用的证成。需要明确的是，商事习惯仍是属于商事特别法的范围之内的，但是其应由于民法中任意性规范的司法适用，即特别规范由于一般规范，其在司法适用中可以按照商事漏洞的填补规则，但是不能丧失对于商事特别法的相关要求。出于法律确定性以及安定性的综合考量是阻碍优先适用商事习惯最大制约因素，但是商事制定法的优先适用并没有违背相关民事制定法的强制性，而且还促使原有法律的安定性得以保障；另外，还可以通过对商事习惯的编纂以及司法准确的识别可以有效的保证法律的确定性。与其他制定法相比，商事习惯并没有涉及到主权等一些敏感问题，而通过商事习惯反而更容易让法官做出更合理的判决。总之，商事习惯的司法适用优于民事任意性规范，对于解决商事纠纷具有巨大的优势作用；第二，对于商事习惯中劣后与民事制定法适用时应当充分的进行考虑。换而言之，商事习惯的司法适用原则上应当优于民事制定法，但是劣后与商事制定法。对于商人自治以及对商法漏洞的填补商事习惯应当具有优先适用的地位，但是对于民事制定法中的一些强制性规范应当给予不同情况不同分析，譬如，商事习惯的司法适用应当优于保护弱者的强制性规范，但是应劣后与对于公共利益保护的民事规范。
参考文献
[1]周林彬：《商事流质的制度困境与“入典”选择》载《法学》2019年第4期.
[2]王建文：《我国商法中加重责任理念的司法应用及立法构想》《南京师范大学学报!社会科学版"》2018年第 3期.