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声音商标保护边界

发表时间：2021/6/17 来源：《文化研究》2021年7月下作者：徐平

[导读] 声音商标在《商标法》的修订中，被列为可申请商标的载体，学界表现出了积极的态度，但是在随后的实践中，声音商标的申请一直都是处于“束之高阁”的状态，不仅实际通过的数量较少，还存在一些标准上的争议。

江南大学江苏无锡徐平 214000

摘要：声音商标在《商标法》的修订中，被列为可申请商标的载体，学界表现出了积极的态度，但是在随后的实践中，声音商标的申请一直都是处于“束之高阁”的状态，不仅实际通过的数量较少，还存在一些标准上的争议。从法律经济学的视角，对于声音商标的成本收益进行比较分析，希望阐明声音商标的保护边界在何处。
关键词：声音商标；法律经济学；成本收益分析；保护边界；
        一、现状
        （一）我国声音商标的相关规定
        相关规定主要包括《商标法》、《商标审查及审理标准》。在《商标法》修改之后去除了可视性的要求，将声音列为可以申请商标的对象，《商标法》并未对相关内容做出更多的具体规定。实践中，声音商标目前授予的很少，有些商标是符合显著性标准的，法院没有授予商标。这就存在问题，诸如小米公司等的商标，也是符合商标显著性的，法院以过于简单和过于复杂来判断是否具有显著性是不合理的。法院实际上是通过获得性显著性来判断，而获得性显著性并没有一个判定标准。
        二、一般商标保护的成本收益分析
        （一）商标的经济功能
        在品牌连续、确定的前提下，商标因为减少消费者在区别一个产品的不同品牌时承担的成本而获得相应的收益[ 兰德斯、波斯纳：《知识产权法的经济结构》，金海军译，北京大学出版社2005版本，第205页]。商标仅仅是一种符号[ Barton Beebe The Semiotic Analysis of Trademark Law 51 UCLA L. Rev. 621, 623-26, 684-702 (2004)]，供消费者区分不同商品，正如同父母给孩子起名，不仅寄托着对孩子的殷殷期盼，还承担着区分和标记的原始功能。
        假设某一位普通消费者对于x品牌存在购买的欲望，并且想要再次购买该特定产品。消费者不必借由阅读品牌包装上的各种内容来找寻与他印象中最相符合的产品，来寻找最像x的x产品。这位消费者可以确认商品的相关商标以及购买相应的品牌，就能以低得多的实际成本找到该商品。不过，该策略的奏效不仅要求x商标的搜寻成本必须低于对消费者心目中x商品有利特征的搜寻成本，即用商标找商品要比自己用商品特征找商品方便。过去的经验也必须成为预测目前消费选择之可能结果的有效指针，即品牌必须保持一种持续而稳定的品质。一个商标必须传达出这样的信息，让消费者对自己说：我已经不再需要去调查我即将购买品牌的特征，因为它的商标就是一个简明的方式，告诉我这个商品的特质与我之前使用过的品牌特质相符合。
        一个商标对于企业的价值就在于可以通过商标所传达的关于企业品牌品质的信息可以节约消费者的搜寻成本。该品牌的品质声誉以及因此的商标价值，都依赖企业在产品质量、服务、广告上的花费。在创立了这样的剩余之后，企业将会会的更多的利润，因为重复购买以及口耳相传的推荐提高销售量，并且消费者会愿意节约搜寻成本和保证持续的稳定品质而承受一个较高的价格。
       （二）商标的成本
        法律对于EXXON,KODAK之类的臆造商标的定义就是，除了标识特定生产者或品牌之外，没有任何信息内容，因此，把EXXON,KODAK之类的臆造商标占用为特定企业的指示并没有影响一般的信息表达。通过字母组合获得具有显著性并且可以发音的单词，来作为一个合适的商标，这种单词的组合数量显然是巨大的。这也就同时意味着高度的可替代性以及一个极小的交换价值[ Stephen L. Carter: The Trouble With Trademark, 99 Yale L.J. 759 1989-1990]。
        在臆造商标的情形下，因对商标基于法律保护所产生的社会成本是适度的。当其他类型的商标所涉及的社会成本较高，但仍在可控范围之内，那么就应该获得法律保护。相反，如果商标所涉及的社会成本较高，超过了它们的收益，则应该拒绝基于法律保护。
       （三）一般商标保护的成本收益分析
        我们可以试着用一些模型[ Steven N. Wig-gins与David G. Raboy, “Price Premia to Name Brands: An Empirical Analysis”, 44 Journal of Industrial Economics 377 (1996).]来解释商标对于生产消费的影响，以期获得对运用声音商标的指导。将商标为t的一个商品X对于购买者的完整价格π限定为其金钱价格p加上购买者在了解x的相关特征时所承担的搜寻成本h。这样我们就得到等式：π=p+h。搜寻成本部分取决于企业通过商标t向购买者所提供的信息。企业投入越多，商标就会越强，即t越大，h就越小。H与t、y、w有关。
        关于商标t存在两类信息，第一类是帮助商品消费者确认来源的信息，第二类是关于商标本身的信息。商标t承载的信息越多，就使得消费者可以依照过往的经验等来降低搜寻成本。如同描述性商标一样，本就承担了部分信息的商标也就使得搜寻成本下降。
        h还取决于t之外的因素，比如广告支出，竞争者数量等。
        更为重要的，h也取决于w。w就是企业可以用作商标的符号多少，或者称之为可能性指数。W与产品的特征，商标的形式都存在着诸多联系。一般情况下，w都会很大，大到可以忽略w的存在，也不会影响到消费者的搜寻成本。
        波斯纳等人通过对于上述函数进行分析，发现每增加一个单位的t，利润与降低搜索成本的效果，出售产品的数量均相关，且一定存在一个均衡点，达到利润最大化。在利润最大化的均衡点，每增加一个单位的t，获得的收益正好等于降低的搜索成本，继而实现利润最大化。具有较高h的商标被称为强势的商标。强势商标之所以强势，就是因为较高的h导致了商品的搜索成本较低。较低的h，会导致商品的搜索成本较高，商家的利润空间也就明显较少。

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        三、声音商标保护的成本收益分析
        （一）声音商标特殊性对分析的影响
        在兰德斯和波斯纳的模型中，将w撇开不看，这是因为其在前文中已经论述了传统上的符号可能性指数是趋于无穷的。这一点是在史蒂芬的论文中是受到驳斥的。虽然商标可能使用的符号是无限的，但是适合作为商标或者能够作为一个好商标的数量是有限的。当然，开发商标的成本以及后期的使用效果都是影响w的重要因素。声音商标的w明显小于传统商标，这一点并不需要做过多论述。兰德斯二人认为商标的w无限的主要理由就是“通过字母…”,“极小的交换价值”。以埃克森、柯达的EXXON、KODAK为例，将其字母组合变为EXON、AXSON、AIKSON、KONDAK、KONDA、KEDA等都不会对于声音产生足以影响显著性的明显变化，带给人的感受依然是一致的，遑论传统商标的多种组合方式，例如不同的字体，颜色，排列、布置方式。呈现方式也存在较大的影响，传统商标对于呈现方式的要求也明显更低，我们可以想象以下场景，就能更好的理解和体会声音商标之间的难以区分了。如嘈杂的市场中，商贩以巨大的嗓门用扩音器推销自己的“EXXON”牌商品，隔壁商家也同样的方式宣传自己的“EXXSEN”牌商品。这种情况下，消费者可以轻易区分传统商标，但是声音商标就需要仔细听、反复听了。我国对于以文字发音作为声音商标的内容的，尚处于音质状态，而文字发音的w都已然明显少于传统商标了，更不用说准许注册的音乐商标等。
        搜寻成本还取决于t之外的因素，称为y，如广告支出，商标易传播度等。这是复杂且难以量化的，但是我们可以肯定的是，在y上，传统商标不会明显劣于声音商标，否则也不会最初便被选为商标。
        （二）成本收益分析
        商标的强度越大，平衡点的产量也就越大。在完全自由竞争市场下，可以反推得知，产量越大，商标强度t就越大，即大企业的强度t（大）是高于小企业的商标强度t（小）的。
兰德斯和波斯纳将商标强度作为一个自变量，没有考虑到商标是分为多种类的。我们可以规定t=t1+t2，其中t仍为商标强度。T1是传统商标，w值较大，假定为w1，同时t2是声音商标，w值较小，假定为w2。相应的，t1所占用的社会资源是1/w1，t2所占用的社会资源是1/w2。由于社会总收益b是由商标带来的利益与占用社会资源的差值所决定的，我们认为社会总收益b=xt-1/w1-1/w2，xt=xt1+xt2。
我们可以默认一个事实，任何一种商标都是先期投入的回报率较高，而后投入逐渐递减，直至收入与投入的边际成本一致，即再投入一个单位的资源，将会获得一个单位的回报。我们一般认为对于传统商标的投入往往能够获得更高的回报，即t1的函数增长更快，相应的，t2函数的增长较慢。同样的，企业往往对于传统商标的投入远大于声音商标，即t1的平衡点高于t2的平衡点。由上述俩个特点我们可以得知，t1关于其投入的函数应该是增长率较高，平衡点的投入与收益也是较高的，t2关于其投入的函数应该是增长率较低，平衡点的收入与收益也是较低的。在原来的模型中，不存在多种商标，在加入商标后，生产者的投入组合会发生变化。由于增长系数一开始都是较高的，所以生产者会将原来一部分投入在t1上的资源部分转移到t2上，在t1和t2的边际增长成本相同时停止，即对t1和t2投入一单位的资源，获得的回报是一样的。问题是，虽然厂商都会因为投入组合的变化而获得更多的回报，但是增加一种新商标也占用了相应的社会公共资源，由原来的占用1/w1，变为1/w1、1/w2之和。
在没有声音商标的时候，社会得到了xt-1/w1。在有声音商标时，社会得到了x*(t1+t2）-1/w1-1/w2。增加了声音商标，社会收益变化（b）为x*t1+x*t2-x*t-1/w2。我们对等式两边稍加变换，可以得到x*(t1+t2-t)-1/w2=b。这个公式的意义就是产品数与商标强度增加值的乘积等于声音商标的占用资源与社会收益变化，同时社会收益的变化与商标强度的增加值都是固定的常数，所以在占用社会资源大时，产品数量就必须相应变大。前文中已经明确声音商标的占用资源远大于传统商标，所以产品数应该也是远大于传统商标。
        小结：本章通过对于有声音商标、无声音商标两种情况下的成本、收益进行对比，得到了只有在产品数量较大的前提的下使用声音商标保护才能获得社会净收益的结论。
        四、结论与建议
        （一）结论
        本文通过对于声音商标的成本收益进行分析，发现声音商标的保护需要更高的成本，因为保护一个商标不应该仅仅关注于企业成本，也还包括社会成本。因为在面对更高成本的同时，依然符合被保护的商誉与付出的社会成本均等的平衡状态要求，所以可以获得商誉更高的商品才可以获得更高程度的保护，即声音商标的保护。
        （二）建议
        通过法规或者行政审批标准将声音商标的审核标准添加对于申请人的审查，主要关注申请人的生产规模，社会声誉，社会普及度，以及产品与声音的关联性等。这不仅能够将现在声音商标审查标准的混乱、冲突解决，还能够从声音商标的审查中获得社会收益。同时，声音商标标准的确立，给申请者以明确的指导，使得申请者可以依照规则审查自己是否符合标准，避免了审查机关和申请者的精力浪费。
参考文献：
[1]兰德斯、波斯纳：《知识产权法的经济结构》，金海军译，北京大学出版社2005版本，第205页
Barton Beebe The Semiotic Analysis of Trademark Law 51 UCLA L. Rev. 621, 623-26, 684-702 (2004)
Stephen L. Carter: The Trouble With Trademark, 99 Yale L.J. 759 1989-1990
Steven N. Wig-gins与David G. Raboy, “Price Premia to Name Brands: An Empirical Analysis”, 44 Journal of Industrial Economics 377 (1996).
Stephen L. Carter: The Trouble With Trademark, 99 Yale L.J. 759 1989-1990

作者简介：徐平（1996-），男，江苏省徐州人，无锡市滨湖区江南大学2019级法律硕士