李 佳
中铁一局集团有限公司 陕西 西安 714000
摘要：本文基于国际承包商视角，结合2017版《FIDIC 施工合同条件》（红皮书）条件，总结提炼2017版《FIDIC 施工合同条件》中关于工程暂停与合同终止后的索赔程序与索赔依据，对于在责任与风险分担不均，外界环境较为复杂的国际工程环境下，面对业主因自身便利或者因业主违约提出工程暂停与合同终止时，承包商应该如何有效利用相应的索赔依据和程序，有理有据的计算出索赔的费用并在合理的期限内履行索赔程序加以分析并提出建议。
目前全球经济因为疫情影响复苏艰难，国际基础设施建设主要市场的政府财政收入大幅减少，各国投入基础设施建设的资金存在相当大的缺口，国际工程市场竞争更加白热化。20世界20年代以来，逐步形成了以西方国家的工程管理思路、施工标准和英美法系为基础的国际工程施工承包标准合同条件，国际工程咨询工程师联合会（FIDIC）编制的四类（红、黄、银和绿）合同文本为目前使用最为广泛的工程合同文本之一，世界上主要的开发银行贷款的项目，以及一些国际工程招标文件中均采用FIDIC某类合同条件。2019年7月以世界银行集团为主的国际金融组织正式启用2017版FIDIC 合同条件。
一、国际承包商的索赔困境
1.承包商不敢不愿不善索赔
索赔，贯穿于工程的全周期。当前世界经济新常态下索赔事件发生的概率越来越大，重要性越来越高。但面对国际工程普遍实施周期长，干系人关系复杂、项目规模逐年扩大，以及合同、语言、施工标准和法律体系差异的障碍，承包商往往因怕影响与业主关系不想索赔，对FIDIC合同条款不了解不敢索赔，缺乏索赔实践经验、策略不善索赔，特别是在面对某些业主不当暂停工程和终止合同时更是成了业主“刀俎”下的“鱼肉”。
2.业主“恶意”暂停工程与终止合同
“工程暂停与合同终止”是合同赋予双方在发生特定事件或情形后应采取的减少潜在损失的一种权利。2017版《FIDIC 施工合同条件》第8.9款【业主的暂停】明确规定“工程师可以随时指示承包商暂停整个或部分工程的进展”，第15.5款【业主的自便终止】赋予业主可出于自身利益随时通知承包商终止合同，然而并没有明确限制此类暂停和终止原因的范围，这就给业主留下了较大的解释空间，尤其是在业主不愿意承担相应的责任，而将引起暂停施工或终止合同的责任转嫁给承包商时，其可能选择对暂停和终止的责任不予明确或故意指明为承包违约。国际工程实践中，一些业主往往会因自身财务状况、管理能力或所在国政治风险等问题，出于自身便利，如，在项目启动之后发现投资盈利来源无法保障或者风险太大，或政权更迭项目无法继续等问题，利用承包商对合同条件了解不透彻，对索赔程序与索赔依据不理解，合同条件中履约瑕疵与实质性违约界定较为模糊等劣势，恶意暂停工作或不当终止合同，使承包商面临不得不为业主自身违约问题买单的困境。
二、工程暂停与合同终止索赔主要条款总结
2017版《FIDIC 施工合同条件》有关工程暂停与合同终止时承包商索赔条款总结下：
索赔程序
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三、业主提出暂停或终止合同时承包商的索赔处理及问题分析
业主指示暂停工程的具体情形通常为：①业主由于资金困难，为等待重新融资而直接指示暂停工程，或以变更设计的方式暂停，②承包商组织不力、劳动力不足或未能妥善处理风险事件，业主要求暂停工程某一部分或全部的施工，③不利的外界障碍或条件、地质条件以及业主风险中提到的任何自然力作用；而业主选择合同终止的情形包括：①承包商实质性违约，②业主处于自身方便终止合同。实践中，业主即便事实上时出于自身便利而暂停工程或终止合同，但为了避免承担更多赔偿费用，很有可能以承包商违约为由，并提出误期损害赔偿以及其它反索赔，甚至恶意兑付履约保函。承包商很难在实际履约中很难做到尽善尽美，这更加大了承包商被恶意暂停工程和终止合同的风险。承包商因在项目实施中对业主发生此类事件的可能性和动向保持高度警惕，沉着有序应对后续索赔工作。
1、履行索赔程序
当项目暂停/终止时，首要工作就是按照上述合同条款发出索赔通知，并保持现场的同期记录，在合同规定或工程师认可的期限内递交相关资料和终索赔报告，否则承包商将面临超出索赔时效而丧失索赔权利风险。
2、确定暂停期间
业主指示暂停意味着可能要支付承包商因此招致的额外费用，因此，业主和工程师鉴于自身利用可能不必然或主动签发暂停指示，甚至可能需要承包商依据经验判断是否以及何时采取停工的措施，从而作为暂停索赔的计算依据。因此承包商需要：
2.1 确定停工日期。指示停工后，需双方明确签订停工日期；如果已经实际停工，可以申请工程师或业主补发停工令明确停工日期。
2.2确定停工终止日期。①重新开工之日为停工终止之日； ②工程不再开工，或一段时间不再开工，承包商将机械设备、周转材料等撤离现场之日或转让给雇主之日，作为停工终止日期。
3、确定并证明索赔构成
国际工程投标报价主要包括：直接费用、间接费用、项目管理费以及财务费用，但就索赔范围而言只能是发生在业主责任造成的工期延长的期间的费用。具体如下：
3.1 现场直接人工费，包括基本工资、劳保费、差旅费、基本食宿费用、交通费、福利费、保险费、医疗费、退场人员遣散或补偿费等。
3.2 设备闲置成本：只考虑设备折旧费，可采用计日工费率、市场租赁费率或国际市场设备租赁费率
3.3材料费。FIDIC应用指南中给出两种调价方式，一是基于基本价格的调整，一是基于指数的调整。如果合同中未规定具体调价公式，可采用 材料费调整=工程合同额X材料比例X采购国价格指数上升比
3.4现场管理费：现场中方与当地管理人员费用、工程师人员费用、办公费用和维护费等，一般占工程直接成本的5%-10%。现场管理费的索赔额=索赔的直接成本X现场管理费率
3.5 保函延期手续费 保函延期补偿额=合同额X保函比例X保函费率X 停工日历日/365d
3.6总部管理费，只包括通过账目记录的投入性管理费，但在索赔中往往存在争议，比例为1%-5%，可参考英国工程法协会（SCL）《工期延误与干扰索赔分析准则》中的Hudson公式 （或Emden公式、Eichleay公式）。
即：总部管理费索赔=（投标价格中的总部管理费与利润比/100）X（合同金额/合同期）X延误期
3.7财务费用：资金占用利息、汇兑损益、保险延期费等
3.8利润损失
3.9 复工动员费
4、合理谨慎计算工程延误的费用索赔
根据《FIDIC 施工合同条件》16.4【承包商终止后的支付】18.5【可选择的终止】合同终止后工程师应随即确定承包商完成的工作价值，并签发支付证书，包括：合同中表明了价格的已完工作的应支付额，为工程订购并以交付给承包商的生产设备和材料，遣散费等；业主应立即支付承包商按索赔程序索赔成立的原因终止给承包商带来的利润及其它损失。常用的索赔费用计算方法如下：
4.1 成本加费用法
大多数承包商在索赔工期延长后的费用时会选择此方法，理由是原合同文件中所包含的成本和费用仅适用于原合同期间。计算方式为[A]=[B]-[C]-[D]
[A] 延长工期内发生的额外费用，即索赔要求的金额
[B]延长工期内发生的实际成本，但不包括材料费
[C] 同一期间所批复的量单金额
[D]同一期间所批复的调价金额
4.2实际损失法
当违约责任较为明确时，可选择此法计算费用索赔，因为《工期延误与干扰索赔分析准则》中规定“对于按照实际费用、损失或开支而进行的延期和干扰补偿，投标价格所含间接费用与其并不相关，因为对于延期或干扰，承包商有权获得实际损失的补偿”；但就难以区分责任的同期延误而导致的索赔，根据《准则》”承包商仅有权获得业主延误超出承包商延误的那一段延期的费用“可作为计算索赔的原则。目前国际工程争端解决中援引《准则》中的理论作为费用索赔计算的依据还是广泛得到了争端评审专家的支持。
四、案例分析
某建筑央企的海外子公司A公司2015年在斐济承建了斐济公路局（业主）的一个道路升级改造项目。合同总额 3651.18万斐济币，设计单位是新西兰OPUS国际咨询公司，工期原合同工期730天。由于工程师和业主的管理不善，造成了本项目工期失控，经八次延期，竣工日期变更为2018年10月24日。
2018年10月，业主因A公司缺乏工程进度管控并且无法在合理时间段内完成项目递交了《项目合同终止信函》，依据合同条款 15.2C (i)（1999版FIDIC Conditions of Contract for Construction）终止合同，要求通知发出之日起算14d内停止现场施工，并从现场移出所有的人员、机械和设备并且将所占有的项目文件移交给业主。
A公司在2018年12月向业主提交了关于项目的最终索赔资料，索赔总额为1600万斐济币，主要为已完工未计价产值以及额外费用索赔（现场管理费，总部管理费，剩余机械闲置费万，员工遣散费，试验室费用索赔，其他杂项）但业主与工程师迟迟不予确认。双方对于索赔争议集中在：末次次计价，未决工期索赔，额外费用索赔，合同终止是否合理。
结合本文内容，此案例主要争议包括以下两个方面：
一是合同终止是因为承包商实质性违约而触发终止条款，还是业主因自便不当终止合同。业主以承包无法按期履约属实质性违约而终止合同，实际中多次延期是因为业主征地延误，设计延误，共同延误，付款延误；二是双方对于是承包违约终止合同还是业主不当终止合同观点不一，从而造成承包有权索赔的内容无法达成一致。业主认为，额外费用索赔以及终止合同引起的其他损失不属于承包商有权索赔的范围，而且计算方式应以报价中BOQ为依据，而非实际损失计算法。
后续A公司通过多次协商谈判，并准备启动仲裁解决上述争端，但鉴于未来的市场A公司放弃了一部分费用补偿，双方于2021年3月签订和解协议，就合同终止的一揽子索赔达成一致。
五、总述
在FIDIC 施工合同条件下，一旦承包商被业主暂停工程或终止合同，承包人应采取以下措施，包括：积极应对项目暂停与合同终止通知，明确其程序是否符合合同约定，以为在未来争议解决过程中以作为推翻不合理的工程暂停和合同终止的依据；及时与工程师沟通评估完工未计价部分；保护并收集现场文件，准备索赔资料，按程序发起索赔；项目暂停后严格履行承包商的义务，避免成为业主寻找实质性违约的把柄；合同终止后着手准备向当地法院申请止付履约保函和预付款保函；采取必要的避债保全措施最大限度保护境外国有资产。
参考文献：
【1】陈津生 FIDIC施工合同条件下的工程索赔与案例启示 中国计划出版社
【2】张水波 何伯森 FIDIC新版合同条件解读与解析（2017版）中国建筑工程出版社
【3】李永志 刘俊颖 国际工程索赔与争端解决中国建筑工程出版社
【4】张水波 吕文学 英国工程法学会（SCL）工期延误与干扰索赔分析准则 北京交通大学出版社