仉庆文
中国天辰工程有限公司 300400
摘要：本文主要探讨了合同形式的划分及适用条件，包括合同效力的相关问题，并在避免合同无效的前提下，阐述了有约从约原则、情势变更原则，以及固定总价合同形式的内涵、合同价款调整原则，为合同关键性变更条款及调价条款的起草及谈判提供了一定理论参考，从而科学合理地进行项目管理与控制。
关键词：合同效力 合同形式 固定总价 价款调整 变更
引言
基于风险与效率的综合考量，发包人在工程建设项目中广泛应用并大力推行固定总价合同形式，然而如何在避免合同无效的前提下，充分理解固定总价合同形式的内涵，规范合理地应用固定总价形式并结合调价条款及变更条款以控制工程造价，减少发承包双方的争议，降低项目执行风险，促进项目高效开展，便显得尤为重要。
1 无效合同的认定
合同成立是事实判断,有效是法律判断,而生效既是事实判断也是法律判断[1]。建设工程合同为商事（民事）合同中的典型类型，秉承当事人意思自治至上的原则，也就是所谓的“有约从约”原则，这是合同双方对风险承担、权责划分的根源出处，且国家已从法律层面间接确定了这一原则，如《司法解释一》第16条第一款规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”，又如《司法解释一》第22条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。
但“有约从约”这一原则需在合同有效的前提下才适用，因此清楚哪些情况会导致合同或部分合同条款无效十分重要。根据《民法典》第一编第六章第三节-民事法律行为的效力规定进行总结，导致合同无效的形式可分为三类，即：效力待定合同、无效合同以及可变更、可撤销合同。
注：笔者在此引述上述两条司法解释的目的是为了阐明“有约从约”这一原则，并非是认可固定总价合同在任何情况下均对合同价格不予调整的做法，具体调价及变更方面的见解将在后文第3条 固定总价合同形式内涵中进行详细阐明。
1.1 效力待定合同
除了与限制民事行为能力人订立的合同外，常因无权代理而使得合同效力待定，即代理人无代理权、超越代理权、代理权终止后继续以被代理人名义订立合同。上述情形若未被代理人追认，则已签订的合同不发生效力。但在下述三种情况下，合同仍可产生效力，即：在1个月的追认有效期内经被代理人追认的、构成表见代理情形的、法人代表超越权限订立的合同（除相对人知道或应当知道其超越权限外）。
因此，在订立合同前，务必落实授权委托书及授权内容的合规性、合法性，不能流于形式；若出现了上述情形，合同相对人可及时在有效期内催告被代理人进行追认，以保证合同效力。
1.2 无效合同
无效合同可分为合同整体无效及合同部分条款无效两种类型，而造成合同整体无效的原因主要是两种情况：第一种，通过欺诈胁迫等手段或者恶意串通行为，损害国家、集体或第三人利益而订立的合同；第二种，以合法形式掩盖非法目的而订立的合同。而合同部分条款无效主要是指免责条款无效，比如出现造成对方人身伤害、因故意或者重大过失造成对方财产损失的情况时，当事人意图通过合同中的相应免责条款要求免责，但这在法律上是不被支持的，因该类型的免责条款本就是无效条款。
因此，一定要以合法正当的目的订立合同，尤其不要通过假立合同进行借款、资金转移及逃税避税等行为，不同国别税收筹划调研后的合理EPC拆分是可行的，但仍需谨慎；同时在起草合同时，不要抱有通过不合理“免责条款”规避相关责任的侥幸心理，应通过妥善执行合同的形式规避风险。
1.3 可变更、可撤销合同
当事人可以重大误解、显失公平、欺诈胁迫或趁人之危为由，自知道或应当知道撤销事由之日起1年内行使撤销权，使合同丧失效力，从而保障自身权益。若当事人未在上述时效内撤销合同、明确表示或以行为表示放弃撤销权的，则合同自始至终均有效力。
因此，在起草合同条款时，避免出现带有绝对“承包人承担全部责任”、“任何情况下，合同价款均不调整”等类似描述的条款，造成“显失公平”的结果而使得合同被撤销，造成合同无效；同时，若承包人在执行合同时发现了类似“显失公平”的条款，需及时形式撤销权，降低损失。合同的本质即权责义务的划分，或风险的分担程度，若无限的增加合同相对人的风险，增大合同相对人的不合理义务，却没有增加相匹配的成本，这样便会从根源上为合同的不顺利执行埋下伏笔，即使合同签订时“占了便宜”，执行时产生的诸多签证、变更、调价等也会使得费用失控。
2 合同形式划分及适用条件
根据国家标准《建设工程工程量清单计价规范》，住建部2019年修改后的《建设工程价款结算暂行办法》以及《建设工程施工合同（示范文本）》等文件，可将合同形式划分为三种形式：总价合同、单价合同、可调价合同。
总价合同，即固定总价合同，在约定的风险范围内，总价不予调整，一般对于合同工期较短且工程总价较低的工程，可采用该合同形式[2]；单价合同，即固定综合单价合同，在约定的风险范围内，综合单价不予调整，对于招标时初步设计图纸深度不足时可采用此种形式；可调价合同，主要包括成本加酬金形式及其他形式，主要适用于工程复杂，工程技术、结构方案不能预先确定或时间紧迫的抢险、救灾工程等。
3 固定总价合同形式内涵
合同价款高低的本质主要基于合同主体双方权责义务的划分或者风险范围的分担。
《建设工程施工合同（示范文本）》对固定总价合同的相关描述为：合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同总价不作调整。即，站在发承包双方风险合理共担的角度，在施工招标阶段，固定总价仅为在招标图纸的基础上对工程量清单范围内的总价包干，也就是对招标图纸范围的总价包干，而对设计变更造成的工程变更、工程量清单变化，如设计变更造成的工程量清单缺项、特征描述不再适用、工程量变化，则是需要调整合同价格的。除非，在合同中明确约定风险划分方式，但这显然会导致综合单价及合同价款的不可预测性及不合理性变化。
3.1 有约从约原则
在法律适用的原则当中，其中最为重要的就是“有约从约原则”，双方当事人如果有约定的，按约定处理，如果双方当事人无约定的，依据我国相关法律规定来解决。但是，约定的前提是不违反有关法律规定。如果当事人协商一致的结果违背了国家的法律，那么该约定就会自成立之时起便失去其效力，而成为无效条款。
这一原则的适用，基于合同当事人自愿、合法、协商一致的初衷，以约束合同当事人如约履行义务并享受权利，同时在发生合同争议时，在无法可依的前提下，为裁决机关公正客观、安全有效解决纠纷提供了原则性保证。
3.2 情势变更原则
情势变更原则，是指合同生效后，因不可归责于双方当事人的事由发生重大变化而使合同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同会显失公平，因此允许变更合同内容或解除合同的原则。也即合同成立以后，因与双方当事人无关的原因，发生了社会环境的异常变动，在这种情况下造成当事人一方遭受重大的损害，这个时候双方当事人应重新协商，如果达不成协议，受损害的一方可请求人民法院来解除合同、变更合同。它的意义在于通过司法权力的介入，强行改变合同已经确定的条款或撤销合同，在合同双方当事人订约意志之外，重新分配交易双方在交易中应当获得的利益和风险，其追求的价值目标，是公平和公正。
这一原则是民商法中重要的原则之一，大陆法系和英美法系国家大都在其民法典或者合同法典中确立了情势变更原则。在我国，虽在法律上并无明文规定，但在合同法司法解释（二）第二十六条中给予了相关解释：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
需要注意的是，该原则虽影响合同价款，但情势变更与商业风险、不可抗力、可撤销合同均有本质上的区别，它在适用条件、适用范围上有明确的要求，且在情势变更的认定上较为复杂，因此需正确看待并慎用，避免在实践过程中，出现滥用的情况。
3.3 固定总价合同内涵
通过上文分析，固定总价合同的本质内涵可概括为：以合同及合同条款有效为前提，在工作范围及工程量清单特征描述固定的情况下，承包人对招标图纸范围内工程量计算风险及综合单价高低风险承担程度的锁定，情势变更所产生的的合同价款调整除外。
4 合同价款调整原则
基于工程建设项目长期性、复杂性、参与方多、对环境依懒性大等属性特点，合同签订后的执行过程中，会出现诸多因素导致合同价款调整，这些因素大致可总结为五大类别，即：法律法规变化类、工程变更类、物价变化类、工程索赔类、其他类。
4.1 法律法规变化类
4.1.1 基准日的确定及含义
对于实行招标的建设工程，一般以施工招标文件中规定的提交投标文件的截止时间前的第28天作为基准日（国际项目通常为42天）；对于不实行招标的建设工程，一般以建设工程施工合同签订前的第28天作为基准日。
投标人是依据基准日（这一天）本企业管理水平、人员构成、财务能力、施工设备能力和技术水平，以及物价水平和官方汇率等因素，编制投标文件和投标价格。
因此，基准日之前的相关法律法规被视为投标人在投标前已经充分了解知晓，不能用于主张价款调整，基准日之后的相关法律法规发生了变化才有机会主张调整合同价款。
4.1.2 工程延误期间法律法规变化
如果由于承包人的原因导致工期延误，在工程延误期间国家的法律、行政法规和相关政策发生变化引起工程造价变化的，造成合同价款增加的，合同价款不予调整；造成合同价款减少的，合同价款予以调整。
因此，在项目执行过程中需密切关注相关法律法规、政策即规范的变化，及时主张应有的权利。
4.2 工程变更类
工程变更类可基本概括为五个方面：工程变更、项目特征描述不符、工程量清单缺项、工程量偏差、计日工。
4.2.1 工程变更
根据住建部发布的《建设工程施工合同（示范文本）》和发改委等多个国家部门联合发布的《标准施工招标文件》，工程变更可简单概括为“增、删、改”三个字，即增加或减少合同中的任何工作、取消合同中任何一项工作（但被取消的工作不能转由发包人或其他人实施）、改变合同中任何工作的质量标准或改变工程的基线、标高、位置和尺寸以及改变工程的施工工艺或顺序等[3]。
此时需要按照合同约定，如工程量变化的比例、是否有类似清单项、报价浮动率调整分部分项工程费，同时调整措施费（安全文明施工费不得浮动）。需要注意的是，对于因非承包人原因删减工作范围的情况，致使承包人的费用或收益不能被包括在其他已支付或应支付的项目中时，承包人有权主张费用及利润补偿。
4.2.2 项目特征描述不符
施工版图纸（含设计变更）与工程量清单任一项目的特征描述不符（或与招标版图纸不符），且该变化引起该项目的工程造价变化的，合同双方应当按照实际施工的项目特征，重新确定相应工程量清单项目的综合单价，调整合同价款。
4.2.3 工程量清单缺项
工程量清单中分部分项工程出现缺项漏项，造成新增工程清单项目的，应按照工程变更事件调整分部分项工程费及相应措施费。但在招标文件或合同文件中已明确约定，因工程量清单缺项情况不调整合同价款的情形除外。
招标人认为虽在工程量清单中出现了漏项，但已通过招标文件中的招标版图纸变相表明了该清单项对应的工作，投标人需将缺失项的费用成本隐含分担在其他清单项的价格中。
笔者认为，这种方式是可行的，在某种程度上降低了招标人的费用风险，也相当于风险分担程度的外在细节体现，只是清单项缺失导致合同总价变化的合理性变得有些模糊。
4.2.4 工程量偏差
工程量偏差是指承包人根据发包人提供的图纸（包括由承包人提供经发包人批准的图纸）进行施工，按照现行国家计量规范规定的工程量计算规则，计算得到的完成合同工程项目应予计量的工程量与相应的招标工程量清单项目列出的工程量之间出现的量差，再根据偏差幅度调整相应综合单价及措施费。
实操过程中，发包人往往将该量差“升级”为施工版图纸与招标版图纸出现量差时，才予以调价，以转移清单工程量计算偏差风险。
笔者认为，这种方式是可行的，在有约从约的原则下，明确约定了风险划分，但过于依赖此种方式，往往会间接导致图纸升版次数的增多，带来增加额外清单项、项目特征描述不符需重新被动认价或工程量偏差等情况，反而达不到成本可控的目的。
4.2.5 计日工
计日工往往是为了项目实施过程中可能会发生的合同工作范围外的零星工程计价而设置的，通过签证方式计取相应价格来调整合同价款。
实操过程中，计日工单价往往会在工程量清单中单列常用的人工日单价及机械台班单价，作为价格依据，上述单价常定义为综合单价。
4.3 物价变化类
物价变化导致合同价款调整的因素可分为物价波动以及暂估价两类。
4.3.1 物价波动
对于物价波动，通常采用两种方法计算价格调整幅度，即：调值公式法（动态结算公式法）和采用造价信息调整价格差额。两种方法均需要事先在合同中约定可调因子及波动幅度限值（一般为10%，具体根据风险承担程度调整）。
对于调值公式法，主要适用于施工中所用的材料品种较少，但每种材料使用量较大的土木工程，如公路、堤坝或其他行业工程中的土建单位工程等；对于采用造价信息调整价格差额法，主要适用于使用的材料品种较多，但相对而言每种材料使用量较小的情况。两种方法的具体使用操作不在此赘述。
实操过程中，发包人往往通过在合同中约定“任何情况下，材料价格均不予调整”的方式将涨价风险完全转嫁给承包人，这样表面上转移了风险，但实际上承包人会将此风险变相折合到各类材料综合单价或管理费、利润中，招标人无法科学合理判断各家投标人报价的合理性，即使选择了价格最低的投标人作为承包人执行项目，当面临较大的价格波动幅度时，出于有效推进项目进展的目的，发包人也往往会让步调价。因此，波动幅度的限值不是一个简单的数值，需要发包人综合权衡考虑后设定。
4.3.2 暂估价
暂估价包括设备材料暂估、专业工程暂估。暂估价调价是指在合同签订前，将必然会发生但无法确定价格的设备材料、专业工程先给定暂估价，在实际发生时经发包人确定（不需招标的）或通过招标（依法必须招标的）的方式取代暂估价，以调整合同价款的方法。
在此提醒需注意暂估价与暂列金额的区别，两者在概念、发生可能性及使用方式上均有所不同，具体区别不在此赘述。
4.4 工程索赔类
工程索赔是指在工程合同履行过程中，当事人一方因非己方的原因而遭受经济损失或工期延误，按照合同约定或法律规定，应由对方承担责任，而向对方提出工期和(或)费用补偿要求的行为。需要注意的是，并非当事人一方违约才会引发索赔，或者说违约行为只是导致索赔发生的其中一方面原因。
根据索赔的目的，可将工程索赔划分为工期索赔和费用索赔；而根据索赔性质不同，又可划分为工程延误索赔、加速施工索赔、工程变更索赔、合同终止索赔、不可预见的不利条件索赔、不可抗力事件索赔及其他索赔，这些事件所因引发的可补偿内容是不一样的，根据工程实践，可归为如下四类：a)对于发包人风险引起的索赔，一般只能索赔工期，如异常恶劣的气候条件导致工期延误；b)发包人责任引起的索赔，一般可索赔工期及费用（不含利润），如施工过程中发现文物、古迹或遇到不利物质条件；c)发包人原因引起的索赔，一般可索赔工期及费用（含利润），如迟延提供施工图纸或迟延提供施工场地等；d)其他事件引起的索赔，一般只可索赔费用（不含利润），如基准日后法律的变化或不可抗力停工期间应发包人要求对工程的照管、清理及修复等。
对于费用索赔计算的要素与工程造价的构成基本类似，包括“人材机管利规税”七大要素以及视具体情形可能会发生的保险费、保函手续费、利息等等，引发的措施费可分散在七大要素中同时计取。
4.5 其他类
其他类合同价款调整事项主要是指现场签证，签证工作有相应的计日工单价的按计日工单价计取，没有的双方另行商定后计取。
5 总结
合同是建设项目工程管理和执行的重要依据，合同条款的编制，双方权利义务的划分，变更及调价条款的草拟以及隐含的风险分担的合理性，从根本上决定了项目是否能够顺利执行高效开展。因此，起草合同时务必在合同有效的前提下，秉承科学、公正、合理的理念，充分理解合同形式内涵及调价原则，才能从根源上管控费用，实现互利共赢。
参考文献
[1] 宋宗宇. 建设工程合同效力研究[J]. 土木建筑与环境工程, 2005, 27(2):100-104.
[2] 罗秋梅. 浅谈固定总价合同与固定单价合同在实际中的应用[J]. 建设监理, 2007(02):42-43.
[3] 乔迎春. 建筑工程变更的合同管理[J]. 今日财富, 2018, 000(004):52-52.