延边大学融合学院
摘要：土地经营权的抵押是流转方式之一，而土地经营权抵押的实现是土地经营权抵押市场持续进行的最终保障。对土地经营权抵押的实现方式的研究，首先要解决的就是土地经营权的性质问题，才好明确其适用的法律。对此学理上尚有争议，笔者认为将其定义为次级用益物权说更能体现与土地承包经营权的关系。其次笔者在仔细研究各种土地经营权抵押行使方式的基础上，提出立法建议，努力为土地经营权抵押的实现方式问题尽微薄之力。
关键词：三权分置；土地经营权；抵押权实现方式
一传统抵押权的行使方式
1.折价方式
笔者认为不应适用折现的方式实现抵押权，理由如下。
（1）可能与现行法律冲突
现行《中华人民共和国商业银行法》规定银行不能投资于非自用的不动产，也不能向普通企业投资。而农用土地显然并非银行自用的不动产。银行享有十分雄厚的资金资本，若是放开银行对非自用农业不动产的投资市场，将会大大影响到其他主体对农业不动产的投资。
（2）可能损害农民权益
相较于经过精细评估估价环节的抵押权实现方式，折价方式可能更粗略，对于农民来说更迫不得已。我们在大力推广和追求土地经济效益的同时，仍不可忽视我国现阶段土地对农民的生活保障的作用。在与银行进行交易时，无论是经济实力亦或是相关知识储备，农民都处在相对弱势一方。因此，为了追求法律的实质平等原则，也不应适用折价方式。
（3）折价方式的行使程序复杂
银行作为金融机构通过折价方式获得土地经营权后，无法通过自身业务进行土地经营，也就需要进行再一步的土地经营权的流转。而土地经营权的再流转本是可以通过其他抵押权实现方式而避免的，这样折价方式适用起来就比较复杂。
2.拍卖、变卖方式
（1）协议拍卖方式
关于拍卖方式学者们讨论较多的一个问题就是同一集体经济组织内部成员对于拍卖的土地经营权是否享有独占或是优先的权利。限定受让人的范围后，金融机构的抵押权实现就会受到影响和限制，那么土地经营权人再想取得土地经营权的抵押贷款就会很困难。而且上述所说的问题可以从其他角度来予以解决，首先是拍得土地经营权的使用用途问题，笔者认为相较于限定受让人范围不如直接限定土地经营权的适用用途。这样解除了不必要的主体限制而且达到了限制土地使用用途的问题。其次是关于土地规模化经营的问题，外来的拍得土地经营权人往往会携带充足的资金和技术，这样可能会更有利于优化土地经营模式。
（2）协议变卖方式
协议变卖方式，是指在抵押双方同意的前提下抵押人与第三人达成变卖抵押物的协议，以此偿还抵押权人债务的抵押权实现方式。变卖方式显然比拍卖方式要便捷许多，但也存在一些缺点。变卖协议由抵押人与第三人达成吗，若抵押人与第三人串通压低标的价值，抵押权人的利益将会受损。除此之外拍卖方式有公开的拍卖市场，但变卖方式需要抵押权人自行寻找受让人，难度增加，不利于标的的价值最大化。在传统的抵押权行使方式中司法解释就限定了三种行使变卖方式的情形土地经营权的抵押权行使方式也应当予以限制。除了限制允许变卖的情形外，笔者认为还可通过以设立公立性的土地评估机构来解决这个问题。
二、特殊的土地经营权抵押的行使方式
1.贷款重组
是指当抵押人无法偿还银行贷款或是财务状况恶化时，银行对抵押人债务进行让步，然后对该债务进行重新规划。采取或是减免部分本金、减免或全减利息罚息、债转股、重新规定还款方式及每次还款金额等方式，以牺牲较少损失为代价，收回剩余大部款项。在这种实现方式下银行为了减少坏账、呆账已作出了让步，相应的银行对剩余部分的债权就会抱有更高的期待对抵押人的资格也会有相应的要求。因此，适用贷款重组方式对抵押人的资信状况、经营状况以及日后能否按照新的约定偿还本息都会进行相应的审查，才会决定抵押人能否获得贷款重组的资格。当然，如果抵押人借用贷款重组的“东风”走出困境，对银行和抵押人本人来说都可以算是一件双赢的好事。
2.按序清偿
该种实现方式虽被明确规定允许适用，但对于其具体含义以及具体操作方式均未作明确规定。因此，笔者在此只做学理上的讨论。从字面含义来看其含义为，按照顺序清偿债务。此处债务无疑就是抵押人向银行所贷款项，那么顺序又是按照什么顺序呢？抵押人在其土地经营权上可以适用顺序的应该就是相应的权能了。
3.协议转让、交易平台挂牌再流转
协议转让方式无疑是几种方式中最自由的方式，也是包容性最大的方式。笔者认为对于协议转让方式无需做过多规定和干涉，但对于从属于协议转让的各种抵押权实现方式则应该进行更多更有针对性的规定。至于土地经营权交易平台挂牌再流转虽尚未进行适用，但先前已有土地使用权交易平台挂牌再流转的实践经验可以借鉴。而且本质上说交易平台挂牌流转的方式更透明化、公正化，在现今的社会状况下是非常值得发展的土地权利流转方法。现在还出现了关于土地使用权网上交易平台挂牌再流转的方法，土地经营权相关实践与立法也应跟上。
三、创新的土地经营权抵押的行使方式
1.强制管理
强制管理是指在土地经营权无人受让时，通过采取设立管理人的方式，用土地经营权所产生的收益对抵押权进行实现的抵押权实现方式。在一些试点实践中也逐渐形成了直接采取出租或入股等债权流转方式来取得收益实现抵押权，因此就避免了银行无法直接取得土地经营权的困境。
2.剩余期现转让
剩余期现转让方式是指将转让一定期限的土地经营权为实现方式。因为土地经营权的交换价值往往就与其期限挂钩，一般成正相关的关系。该种方式与折价等方式相比不会出现超出剩余期限后的权属问题[6]。
3.设立基金和保险
除使用上述方式外，杜田华学者认为还可以采取金融方式保障银行债权安全[7]。首先是基金方式，他认为可以有财政拨款设立专门基金或是由银行自主准备风险补偿基金，其次是通过保险方式，由抵押权人购买以保障抵押权的实现。这种采取金融方式进行实现抵押权的设想，比较适合抵押权人性质，也具有现实可操作性，适合作为最后无法实现抵押权的“托底”保障方式。
四、进一步发展土地经营权抵押实现方式的建议
（一）加强相关立法工作
我国土地制度正处于新的变革发展时期，三权分置下的土地制度脱胎于政府政策文件建构于经济学理论之上，皆未被法律确定下来。明确的法律规定是一项土地制度得以稳定、安全发展下去的基石，明其规才好蹈矩其。希望接下来土地立法机关在充分结合实践经验的基础，加强细化土地经营权抵押方面的法律。
（二）建议进一步开展和完善相关登记确权工作
土地抵押的许多重要方式都要涉及到土地交易市场，交易市场的公平与否将直接关系到交易土地价格的适正与否。直接影响土地交易的公平与效率，间接影响权利人土地流转意愿和抵押权人提供抵押贷款的意愿。同时应当明确政府的监督职能，让政府在土地交易市场秩序面前称为一名“裁判人”而非“参赛人”。
（三）加强抵押权人的风险保障制度建设
在实现土地经营权抵押方式的发展过程中，抵押权人无疑是重要的一环。若是抵押权人所承担的风险过大，将会影响抵押权人进行贷款的意愿。而通过建立健全国家财政拨款设立基金以及保险公司设立保险项目或是银行自行设立风险基金的方式都可以大大降低无法实现抵押权的风险。
（四）完善相关农民养老保险制度
虽然土地经营权的抵押和流转是一种市场行为，但因其对象负有一定特殊性而应予以特殊的保障。目前在我国土地的保险功能仍具有很高的价值，对于年轻人来说也许还会，但对于一些老龄人口来说，失去了土地他们可能也就失去最后一份生活的保障。土地经营权的抵押方式的实现又确实存在可能会使权利人失去土地经营权的风险。那么进一步完善和加强农民的养老保险制度、力度也是接下来非常需要注意的问题。
参考文献：
[1]房绍坤.论土地承包经营权抵押的制度构建[J].法学家，2014（02）：41-47.
[2] 高圣平.承包土地经营权之抵押规则之构建——兼评重庆城乡统筹综合配套改革试点模式[J].法商研究，2016（1）：3 - 12.
[3] 杜田华.土地经营权融资抵押权实现时抵押物的处置方式探讨[J].荆楚学刊，2017，18（05）：38-42.
[4] 和亿森.土地承包经营权抵押制度研究[D].中央民族大学，2016.
[5] 李磊，张毅.农村承包土地经营权抵押实践分析及理论构建[J].财经问题研究，2018（11）：129-136.
[6] 高圣平.农地三权分置视野下土地承包权的重构[J].法学家，2017（05）：1-12+175.
[7] 高圣平.承包土地的经营权抵押规则之构建——兼评重庆城乡统筹综合配套改革试点模式[J].法商研究，2016，33（01）：3-12.