孙景然 刘朋朋 张梦瑄 叶姝萌 周冠麟
国际关系学院
【摘要】亲亲得相首匿是儒家思想影响中国传统法律体系的显著体现，蕴含了儒家“德治”“礼治”的思想内核，尊重了人文关怀和家族本位传统，具有其历史意义；拒绝作证权作为世界范围内普遍存在的刑法内容，展现了法律的教育和感化作用，有重要的现实借鉴作用。拒绝作证权并未进入我国法律体系，其与我国现代部分法律思想存在冲突，而将亲亲得相首匿与拒绝作证权进行比较，能进一步发现亲亲得相首匿作为传统法律思想的合理性，更适应我国法律体系与法律指导思想，从而使亲亲相隐制度得到当代借鉴与合理发展。
【关键词】亲亲得相首匿 拒绝作证权 比较 借鉴
一、亲亲得相首匿概述及其思想内涵
亲亲得相首匿作为中华法系重要组成部分，西汉宣帝时期，以诏的形式进入法律体系，得到正式的法律认可，并就此得以保留传承发展完善。汉宣帝地节四年诏：“自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”[ 《汉书·宣帝纪》卷八]西汉时期限定首匿的范围还是三代直系血亲和夫妻之间，此后首匿范围进一步扩大，对不同罪名限定也更加明确，如，北魏刑法中写入“期亲相隐”；《唐律疏议·名例》规定：“诸同居、若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐；部曲、奴婢为主隐，皆勿论，即漏露其事及擿语消息亦不坐；其小功以下相隐，减凡人三等，若犯谋叛以上者，不用此律。”至此，“亲亲得相首匿”原则在法律中基本定型，同时，唐代产生“同居相为隐”制度，“同财共居”也适用“相隐”原则，“首匿”范围明显扩大。此后，宋、元、明也只在小范围内进行了罪名名称更改或“首匿”人员的调整，整体出入不大。
进一步上溯“亲亲得相首匿”的来源，可追溯至周代。孔子在编纂《春秋》之时提到“为亲者讳”，作为“礼乐”价值观延续，这深刻反映了周代“礼乐制度”对尊长等级的重视与强调，同时体现了尊亲、亲亲的情感归属感，而由尊奉周礼发展而来的儒家则进一步强调了“礼”“仁”的重要性。《论语·子路第十三》中记载叶公问孔子“其父攘羊，而子证之”的现象，孔子回答说：“吾党之直者异于是，父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”[ 《论语·子路》 中华书局]周礼和儒家作为“礼治”一脉相承的代表，清晰可见其对亲属关系的重视与维护，而在严刑峻法的秦代，也出现了“亲亲得相首匿”的前身，即对“公室告”和“非公室告”的界定和划分。秦代律法中将“子告父母，臣妾告主”[ 《睡虎地秦墓竹简·法律问答》文物出版社 2001.]列为“非公室告”，官府不仅不予以受理，反而，如果控告者执意控诉，官方将会对其追责治罪。由此可见，“亲亲相隐”制度由来已久且根植于中华法律体系之中，具有重要意义和精神内涵。
首先，“亲亲相隐”尊重了人类本性。人的天性中有亲近与保护亲人的情感与行为倾向，是无法通过条文规定所能压制的。其次，“亲亲得相首匿”符合中国传统社会对家庭本位的重视，维系了家族内部的和谐稳定，对稳定社会基石具有重要作用。同时，在儒家观念的渗透与影响之下，“首匿”制度背后蕴含了“仁”“礼”的价值观念的传承，符合文化熏陶与情感需求。
二、拒绝作证权的内容与精神内核
“拒绝作证权”又称“作证豁免权”，定义了在不同情况下，拒绝对控诉进行相关证据出示或消极对待调查的情况，目前涉及到亲属间、律师与委托人间、医生治疗内容、记者调查等多个方面，其界别划分本身也仍然处于争议讨论之中，而本文中将着重探讨“亲属间拒绝作证权”的相关内容，以进一步探究与“亲亲得相首匿”的对比。
亲属间的“拒绝作证权”是在域外法中长期存在的一项法律制度，在实体与程序上具有不同程度的规定。如英美法系著名的“夫妻关系作证豁免权”的相关内容。美国在《联邦证据法》第501条对“特免权”的相关规定及律师特免权的承认与细则规范为“配偶特免权”的发展提供借鉴，而英国在《1898年刑事证据法》中做出了有关“配偶不能为控诉方提供证据”的明确规定，且规定将涉及配偶间不利证据作为禁止性规定，比美国的义务性规定更为严格。
除英美法系外，大陆法系国家对上述内容也有类似规定，德国《刑事诉讼法典》第52条规定，包含与被告人具有订婚关系、曾经的配偶关系在内的近亲属都享有拒绝作证的特权[ 《德国刑事诉讼法典》李昌河译 北京：中国政法大学出版社，1995.]。奥地利《联邦刑法典》更是规定，为了保护自己的亲属，即使对于其被指控的犯罪行为作出伪证或者阻止妨碍司法机关的追诉、执行行为也不会面临刑事处罚[ 各国刑法汇编（下册）台湾司法通讯社，1980. 1697.]。
据此可见，域外法律体系中普遍适用“拒绝作证权”，并将此作为维系家庭、社会稳定的重要内容。拒绝作证权在当代的应用，体现了法律的教育与感化作用，符合法律的谦抑性原则，陈兴良教授指出，谦抑性是刑法的基本价值之一[ 陈兴良：《刑法》哲学，北京：中国政法大学出版社，1997年出版，第4-10页]。比较之下，拒绝作证权体现的是法律对人情伦理的保护与适度宽松，在法律执行层面，减少了罪犯、家人、司法机关之间的冲突与敌对，对法律程序正义的维护也具有重要意义。同时，“拒绝作证权”体现出了法律的人文关怀。对于一个犯人来说，在违法犯罪之后感受到家人的维护与关怀，与眼睁睁看着家人“大义灭亲”相比，他更能体会到人情温暖，从而更有利于唤起他内在的良知，帮助其回归社会。
三、二者比较与借鉴
我国现行《刑法》第307条第2款的帮助毁灭、伪造证据罪以及第310条的窝藏、包庇罪的规定均采取了“一般犯罪主体”的规制形式[ 宋雨瑶《我国刑法引入亲亲相隐制度的价值及必要性分析》中国知网 兰州大学研究生毕业论文]，将罪犯近亲属与其他行为能力人一视同仁，实质上否认了“拒绝作证权”在亲属间实行的可能性。修改后的《中华人民共和国刑事诉讼法》第60条规定：凡是知道案件情况的人，都有作证的义务[ 《中华人民共和国刑事诉讼法》2012年第1版 2017年第7次印刷]。这其实也是对亲属作证做了强制性规定。但事实上，这些相应规定在实践过程中并不理想，与人们真实的情感表达产生一定程度的冲突，使得我们不得不重新思考“亲亲相隐”的可行性与当代应用的可能。
意大利法理学家贝卡利亚指出：“一切违背人的自然感情的法律的命运，就同一座直接横断河流的堤坝一样，或者被立即冲垮和淹没，或者被自己造成的漩涡所侵蚀，并逐渐地溃灭。”首先承认，“亲亲相隐”作为封建社会制度，其本身带有封建体制下的尊卑秩序，立法上是建立在臣民观念的社会中，与当代社会主义法治具有根本性区别。但“亲亲相隐”背后蕴藏的维护法律人文特性的精神，对人类情感的尊重是值得借鉴的。在此方面， “拒绝作证权”能够提供相应借鉴。一方面“拒绝作证权”具有与“亲亲相隐”制度的精神价值相通之处，另一方面，它具有现代法理学基础与不断完善的立法规范。
从刑法“期待可能性”理论的角度，亲属享有拒绝作证权符合罪犯亲属因亲情牵绊而消极调查的可能性。同时，认可亲属间固有的情感上的维护，将罪犯放置在一个平等的位置上，也是进一步贯彻“保护人权”的《刑事诉讼法修正案》原则。
对比“亲亲相隐”的传统精神与“拒绝作证权”的现代应用，吸取“亲亲相隐”精神与“拒绝作证权”的立法规范结合，为保有法律的人文特性提供可行方法，有利于在法律理性的基础上，通过法律的教育与感化作用提高公民的接受与适应程度，提高法律普及度，从而推动法制观念的提高和法治中国建设。同时，法律的人文属性的彰显利于和谐家庭氛围，以推动和谐社会的构建。对人权的保障与维护，对社会主义法治建设具有重要精神价值和现实意义。
[ 作者简介：国际关系学院法学院学生]