朱静 万莎 欧舟
国家知识产权局专利局专利审查协作湖北中心，湖北 武汉 430073
摘要：最接近现有技术的确定是“三步法”评判发明创造性的第一步，选取合适的最接近的现有技术，会让创造性评述逻辑顺畅，更具说服力。本文以两个实际案例为切入点，详细阐述如何基于技术方案的整体性来选择最接近现有技术，并根据三步法的演绎逻辑重新审视最接近现有技术选取是否恰当，以为创造性评述提出一些思考。
关键词：最接近现有技术；整体考虑；技术特征关联性；发明目的
0引言
我国创造性评判所采用的“三步法”式审查基准建立在“最接近的现有技术”基础上，围绕“最接近的现有技术”进行逻辑演绎，最接近现有技术的确定对于衡量发明智慧贡献的大小、评判技术主题的可专利性具有关键意义。
关于如何确定最接近现有技术，《专利审查指南》提出普适性规定，最接近现有技术的选取要综合考虑其所处的技术领域、所要解决的技术问题、所能实现的技术效果以及所采取的技术方案等多个角度进行判断[1]。
然而，在审查实践中常常出现忽略现有技术的整体性而机械套用指南的规定来选取最接近现有技术的做法，导致强评现象发生，为审查结论的偏差留下隐患，降低了通知书有效性。本文从技术方案整体考虑的两个角度出发，结合实际案例探讨如何整体把握来确定最接近现有技术。
1案例分析
1.1整体考虑技术特征之间的关联性
【案例1】
案例简介：
某案涉及一种多级循环水冷却塔，如图1(a)。多级循环水冷却塔包括上下方向设置的四级换热室，被冷却介质由下至上经过四级换热室，喷淋冷却介质由上至下经过四级换热室以带走被冷却介质的热量，下一级换热室的喷淋部件是开设在上一级换热室下方的多孔淋水板，最下方的一级换热室底部的喷淋冷却介质通过管道泵送至最上方的一级换热室，借助于顶部的多孔淋水板将喷淋冷却介质向下喷淋，在每一级换热室的侧部还设有风机进行散热。
经检索获取一篇现有技术A，其涉及一种多级循环冷却塔，如图1(b)。经比对，两者同属于多级循环冷却塔的技术领域，都解决冷却效率低的技术问题，达到相同的技术效果，现有技术A也设置多个换热回路且两种介质的介质流路也基本相同。可见，现有技术A公开了较多的技术特征，未被披露的特征主要包括喷淋部件的位置差异以及风机的有无，于本申请而言，以上特征属于非关键技术特征。如此看来，将现有技术A作为最接近的现有技术似乎是合适的。
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案情分析：
虽然本申请与现有技术A的差异在于喷淋部件的位置，但经过分析发现 ，现有技术A的各级冷却筒除了下方设有被冷却介质流路、中部设有喷淋冷却介质管道之外，在其上部还设有另外一路换热管道流路（假设为流路X）。从风机的层面来分析，本申请中喷淋冷却介质吸收了被冷却介质的热量后再次循环利用，为了实现循环利用，喷淋冷却介质必须对外散热，具体而言，其热量是通过风机进行散发，本申请的冷却塔是开式的。那么现有技术A中喷淋冷却介质吸收的热量如何散发？这与上述提到的流路X有关，通过中部设置的喷淋冷却介质管道喷淋的喷淋介质在底部被冷却介质流路处受热蒸发，蒸发后的蒸汽向上运动至顶部的流路X处散热冷凝后，在重力作用下回流到冷却筒的底部，并通过管道输送至下一级冷却筒中，现有技术A的冷却塔是闭式的。对喷淋冷却介质而言，冷却筒3发挥着热管的作用，冷却筒下端为蒸发端，上端为冷凝端，如上结构使得换热效率大大提高。
从还原发明创造的角度分析，现有技术A采用闭式冷却系统，利用热管的原理来吸收被冷却介质中的热量，冷却效率极高。在现有技术A的基础上，本领域技术人员几乎不可能舍弃其所具有的极高的冷却效率，同时还需克服从闭式冷却系统改进为开式冷却系统的重重困难，以改进现有技术A而获得本申请的技术方案。因此，将现有技术A作为出发点来评价本申请的创造性是不适合的。
案例启示：
由技术特征之间的关联性出发考虑最接近现有技术的整体性可由上图进行说明。当所处技术领域、所解决的技术问题以及所实现的技术效果的条件都符合最接近现有技术的确定原则时，此时需要从技术方案本身来判断。
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技术方案是技术特征的集合，根据上图2可知，在组成技术方案A的技术特征集合中，大部分技术特征与技术方案A’是重合的，也就是被公开了。技术方案A中未被披露的技术特征a与技术方案A’的技术特征a’相似，技术特征b虽然没有在技术方案A’中找到相似的技术特征，但是其为技术方案A的非关键技术特征，似乎只需稍加努力就可将技术特征a’改进成技术特征a，在不付出创造性劳动的大情况下也能想到技术特征b，但是，这割裂了技术特征之间的关联性，技术特征a’还存在与相关联的技术特征c’，技术特征d’与技术特征a’也存在非显而易见的关联性，虽然技术特征c’和技术特征d ’与区别技术特征没有关联，但是技术特征c’和技术特征d’与相关的技术特征a之间会发生相互作用，这种作用可能会阻碍技术方案A’向技术方案A的演变。
判断最接近现有技术在技术上与发明的接近程度时，以技术特征的数量来衡量较为流于表象，容易局限于技术方案的相似性而去寻找相同的技术特征，忽略了相同的技术特征与该最接近的现有技术的其余技术特征之间的关联性。因而相对于二者之间共有技术特征的数量多寡，发明构思以及与发明构思直接相关的技术手段是否相同或者相近居于更为重要的地位，当确定区别特征与本发明或现有技术中的其他特征相互关联，应整体考虑技术特征之间的关系。
1.2整体考虑发明目的和技术特征之间的关联性
【案例2】
案例简介：
本申请涉及一种集装箱用制冷装置，要解决的技术问题是排气通路出入口存在压力差导致箱外空气流向集装箱箱外的空气向箱内倒流。经检索获取一篇现有技术A，其揭露了一种冷藏集装箱，现有技术A的发明目的是调整箱内气体浓度的基础上避免热负载增加，其采用了与本申请相同的技术手段，也解决了由于排气通路出入口的压力差而带来的箱外空气向箱内空气的倒流问题。但是，现有技术A没有公开本申请中的供气装置，也没有公开供气装置用于将氮浓度比箱外空气高的富氮空气供向箱内。可见，现有技术A与本发明所处技术领域相同、所解决的技术问题相同、所实现的技术效果也相同，两者的技术方案之间的差距也是非常微弱的，两者的区别特征属于本领域非关键技术特征。
案例分析：
现有技术A的发明目的是对箱内空气的组分进行调节时避免热负载增加，为此，在对比文件1的冷藏集装箱中，箱内外的分隔壁部的一部分由膜状换气用过滤器构成，箱内箱外只发生存在浓度差的气体（O2、CO2、H2O）移动，而不会发生没有浓度差的气体（N2）的移动，以此防止将经冷却的内气超过必需程度地向外气放出。可见现有技术A减小集装箱1的热负载所采用的技术手段是尽可能避免没有浓度差的气体（N2）的移动。
以现有技术A为起点重构本申请时，虽然为了保持箱内食品的新鲜程度而增加供应氮气的装置并不罕见，但当将氮气供应到箱内时，箱内外将会产生氮气的浓度差，从而造成氮气与氧气、二氧化碳以及水蒸汽一起通过换气用过滤器从箱内向箱外排出，箱内的冷却空气将过度地向外气放出，将会导致再次调整时的热负载变大。可见，向箱内供应氮气与现有技术A的发明目的是相互背离的。以现有技术A作为发明的起点，尽管现有技术A解决了本发明中箱外空气向箱内空气倒流的技术问题，但是由于在现有技术A进行进一步改进得到本发明的过程违背了现有技术A的发明目的，其阻碍了现有技术A实现其发明目的，本领域技术人员依旧没有动机去改进现有技术A。
案例启示：
通过上述的讨论和案例分析，选取合适的最接近现有技术是准确评述创造性的起点和前提，当选取的最接近现有技术在结合区别特征后会得出不合理或不合逻辑的结论，或者会与该现有技术的原意背道而驰，在创造性评判中难以得到客观的结论，容易犯“事后诸葛亮”、“生搬硬套”以及“简单拼凑”的错误。将最接近现有技术的技术方案作为一个整体进行考量，就是不能脱离其技术方案孤立地看待其中某一技术特征或技术手段，不仅要关注到技术特征之间的关联性，还特别要注意把握区别技术特征在整体技术方案当中实际所起到的作用是否会阻碍最接近现有技术的改进[2]。
2结论
最接近现有技术是指与发明最密切相关的一个技术方案，是还原和重构发明的起点，任何对该起点的理解出现的偏差都有可能导致对发明是否显而易见的判断得出错误的结论，差之毫厘谬以千里。确定最接近现有技术时，即使二者所属技术领域、所解决技术问题以及所实现的技术效果相同，且技术特征也大部分被公开的情况下，还需整体考虑最接近现有技术是否存在改进的需求和动机。案例1在选取最接近的现有技术时，要避免过于注重技术方案的相似性，应考虑区别特征与本发明或对比文件中的其他特征的关联性，以改进时需要克服的技术障碍最小的现有技术作为最接近的现有技术。案例2在选取最接近现有技术时，还需注意区别技术特征是否能够应用于该技术方案上，要充分站位本领域技术人员，避免纯粹为得到本申请而去生硬地改进最接近现有技术，基于此来评价发明的创造性容易犯“事后诸葛亮”的错误。（第二作者、第三作者对本文的贡献等同于第一作者）
参考文献:
[1]中华人民共和国国家知识产权局. 专利审查指南2010[M]. 北京: 知识产权出版社, 2010:130-140, 172-173, 223-224.
[2]李越. 问题导向下的我国创造性评判标准研究[J]. 审查业务通讯, 2017, 23(3) .