张红涛
（甘肃胜友律师事务所 744000）
摘要：随着我国建筑市场大力推行工程总承包制度，工程总承包联合体已经屡见不鲜。目前我国法律对联合体供给不足，联合体法律性质、法律特征、归责原则等均不明确，学术界及实务界争议较大。本文尝试探讨工程总承包联合体法律性质。
关键词：工程总承包；联合体；法律性质
一、工程总承包联合体立法
《建筑法》第二十七条规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。”
《招标投标法》第三十一条规定：“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。招标人不得强制投标人组成联合体共同投标，不得限制投标人之间的竞争。”
《政府采购法》第二十四条规定：“两个以上的自然人、法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个供应商的身份共同参加政府采购。以联合体形式进行政府采购的，参加联合体的供应商均应当具备本法第二十二条规定的条件，并应当向采购人提交联合协议，载明联合体各方承担的工作和义务。联合体各方应当共同与采购人签订采购合同，就采购合同约定的事项对采购人承担连带责任。”
除此之外，现行行政法规《招标投标法实施条例》《政府采购法实施条例》对联合体投标资格、资质等进行了具体化规定。从现有法律、法规来看，联合体法律、法规条文不足十条，法律供给不足。
二、工程总承包联合体概念
在建设工程领域，建设单位对工程勘察、设计、施工、设备采购等进行全过程招标，明确接受投标人共同投标，投标人自愿进行资源配置，签订联合体协议并进行工程投标、签订合同及履行合同的新兴经济组织形式。
三、工程总承包联合体特征
1.协议性
依照《招标投标法》第三十一条规定，联合体成员必须签订联合体协议，投标时向招标人提交。联合体协议约定成员内部权利义务及对招标人共同承担是的责任及承诺等等。联合体协议是联合体基本特征。
2.组织性
联合体是为投标及实施项目应运而生，往往有设立项目实施机构，组织性根据组织程度不同而有差别。有松散的组织，也有紧密的组织，组织性是联合体重要特征。
3.联合性
联合体成员进行联合是为了取长补短、优势互补，满足招标及项目实施需求，增强市场竞争力，赚取经济利益。联合体成员在不同专业、不同领域内进行强强联合，拓展合作广度和深度，优化资源配置。
4.连带性
依照《建筑法》《招标投标法》《政府采购法》相关规定，联合体成员对中标项目向投标人承担连带责任，共同承包的各方对合同履行承担连带责任。
四、联合体现有学说及评析
1.合同说
该说认为联合体法律性质是契约，理由是：联合体成员之间订立联合体协议并提交招标人，联合体成员是合同当事人，按照合同约定相互合作，没有形成独立经济组织，没有权利能力、行为能力及责任能力，联合体成员对外承担连带责任，联合体成员之间是一种合同关系。
笔者认为，联合体协议是一种无名合同，固然属于合同范畴，但联合体依然具有特有的组织性。合同说以联合体协议性质来确定联合体法律性质，显然无法涵盖联合体组织特征及联合体全部类型。
2.合伙说
该说认为联合体是合伙，理由是：其一，联合体成员签订联合体协议，联合体成员按照协议约定共同经营，各自履行义务及分享收益，联合体协议与合伙协议类似。其二，联合体成员利益共享及风险共担，符合合伙经营特征，其三，联合体各成员对外承担连带责任，符合合伙债务归责原则。
笔者认为，联合体不完全是合伙。其一，合伙要求共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，联合体成员不完全共同出资、共同经营，合伙组织特征无法涵盖联合体组织性。其二，合伙有名称、财产等，可以实施民事法律行为，可以独立承担责任，但某些联合体无组织、财产且无法独立承担责任，某些联合体设立法人，与合伙完全不同。
3.联营说
该说认为联合体合伙型联营。理由是：其一，联合体签订协议，联合体成员按照约定在各自资质核准范围内开展经营活动，符合合伙型联营的经营特征及经营模式。其二，联合体是一个松散性、临时性的组织，未形成独立的经济实体，无法独立承担责任，符合合伙型联营的组织特征。其三，联合体成员对产生债务承担连带责任，符合联营方对联营债务承担连带责任的归责原则。
笔者认为，该说的法律依据是《民法通则》第五十二条规定。但《民法典》并未继承《民法通则》关于联营法律规定，《民法典》彻底删除了并未联营。《民法典》实施后，我国已无联营法律规定，该说已无实际意义。
五、联合体的法律性质探析
联合体均有联合体协议，合同性是所有联合体的共性。在国际工程联合体实践中，联合体根据组织及紧密性各不相同。笔者认为，在探讨工程总承包联合体法律性质时，可根据联合体组织程度来确定联合体法律性质。
联合体完全没有设立组织机构时，联合体协议性凸显了联合体特征，此时联合体法律性质更贴近合同或契约，可按合同制度来处理纠纷。
联合体形成半紧密组织机构，按合伙法律规定确定组织机构名称、合伙事务执行人等权利义务，此时联合体法律性质更贴近合伙联合，可根据合伙法律制度来处理纠纷。
联合体形成紧密组织机构，联合体成员设立法人并建立治理机构，以法人名义实施项目，此时联合体法律性质更贴近法人联合，可根据公司法律制度来处理纠纷。
参考文献：
[1]中华人民共和国民法典
[2]中华人民共和国民法通则
[3]中华人民共和国建筑法
[4]中华人民共和国招标投标法
[5]中华人民共和国政府采购法
[6]中华人民共和国招标投标法实施条例
[7]中华人民共和国政府采购法实施条例
[8]王鹏,范向东.工程总承包模式联合体法律问题研究.铁路建设，2019年第5期
作者简介：张红涛（1990-），男，甘肃平凉人，甘肃胜友律师事务所专职律师，主要从事民商法实务。