李婷婷
西北政法大学 陕西 西安 710000
摘要：作为弱势群体的三期女工，其劳动权益一直以来为劳动法重点维护。《中华人民共和国劳动法》第七章及《中华人民共和国妇女权益保障法》中均有对三期女工权益保障做出规定，可以说立法给予了三期女工相当大的权利。暂且不谈这只是表面看上去较完善，实际中依然存在着难以操作的窘况。单从解雇这一方面来说，关于“严重违纪”的界定通常的做法是交给企业，企业通过在章程中以列举式的方式来对其做出规定。在这个过程中，很多企业滥用权力，这种现象严重侵犯了三期女工的权利。因此本文从扩大制定主体；考勤、履职、安全以及道德四点的认定依据；从公司到工会再最后送达劳动者的认定程序这三个方面进行界定，从而更好的保障三期女工的合法权益。
关键词：三期女工 严重违纪 倾斜保护 协商解决
引言：
三期女工严重违纪是否可以被解雇，答案是肯定的，企业的权利也应当得到保障，如若一味强调保障员工权利，势必会制约企业特别是对于灵活性要求很高的中小企业的发展。女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。但是，依据《劳动法》第二十五条以及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条相关规定，劳动者有如下情形之一，用人单位有权依法解除与怀孕女职工的劳动关系，其中一条便是严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的。劳动者严重违纪的，用人单位可以解除合同而无需支付经济补偿金。很多企业认为既然法律把“严重违纪”的界定权限交给了企业，那么就可以为所欲为。所以笔者希望对“严重违纪”做出界定，以期保障劳动者的合法权益。
一、三期女工及严重违纪的定义
欲对“严重违纪”做出界定，首先要知其定义，严重违纪应做广义与狭义之分，而在这里需将其限定在劳动法中特别是三期女工这一特殊人群中进行定义，突出对这一群体的特别保护。
（一）三期女工的概念
首先应对这一特殊群体做出定义，根据《劳动合同法》第四十二条第四项规定，[ 参见《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条:劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；]三期包括孕期、产期和哺乳期。所谓孕期，是指妇女怀孕期间；产期，是指妇女生育期间；哺乳期，是指从婴儿出生到1周岁之间的期间。根据本条规定，妇女只要在孕期、产期、哺乳期的，用人单位就不得根据本法第四十条、第四十一条的规定单方解除劳动合同。
女性在就业中相对来说处于弱势地位，而其中三期女工因其自身条件所限，无法进行正常的工作，同时又担负着为人类繁衍和发展的重大使命，因此，对“三期”妇女的特殊保护，成为各个国家劳动用工制度的共同内容。
（二）严重违纪的概念
关于严重违纪，法律对其并无规定，依据《劳动法》之规定，严重违纪即严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度，而依据《劳动合同法》之规定，严重违纪是指违反公司规章制度。由此看来劳动纪律就等同于公司规章制度。[ 参见何发平.企业累加式惩戒制度的构建[J].经营与管理,2008(S1):61-63.第61页]企业通过建立规章制度来约束与激励员工，对于严重违纪的员工，用人单位方可辞退。然而法律并未对其展开叙述，比如何谓严重，达到什么样的程度才算是严重违纪等等，法律将此项权利赋予了企业，由此可能会产生一系列的问题。
实践中，关于严重违纪的考虑主要从以下几个角度进行：
1.用人单位与劳动者是否在合同中明确约定；
2.用人单位是否事先向劳动者明确什么是“严重违纪行为”；
3.用人单位在劳动合同中约定或规章制度中规定什么是“严重违纪行为”发生争议时由劳动争议仲裁委员会、法院进行认定。[ 参见范韶华.用人单位单方解除劳动关系应否通知工会?[J].北京市工会干部学院学报,2012,27(04):53-54.第54页]
笔者认为既然将权利交付于公司，那么公司就应在规章中明确约定，规章之外的原因以及规章规定不明的，一律不得按严重违纪处理。关于事先向劳动者明确只需将员工手册发放给员工即可，可以在试用期员工培训时将员工手册等做详细讲解。如若规章制度与劳动合同不符，争议解决应交于仲裁委或者法院。
二、三期女工严重违纪解雇之现状
通过查阅2010年到2019年关于三期女工解雇的判决书及裁定书，其中关于严重违纪认定的争议占据一定比例，例如：吴添鹰与江苏安科瑞电器制造有限公司劳动合同纠纷一案，[ 参见无锡市中级人民法院民事判决书（2017）苏02民终5579号]卢燕燕与杭州杭鼎锦纶科技有限公司劳动争议一案[ 参见杭州市中级人民法院民事判决书（2015）浙杭民终字第40号]等。
依据契约理论，员工在入职公司并签订劳动合同时，公司内部制度作为劳动合同的附件应为雇员所默许接受，其法律效力和约束力源于双方的共同意愿。[ 参见Alain Bacquet: Règlement intérieur et libertés publiques – Conseil d’Etat，1 er février 1980， Conclusions du Commissaire du Gouvernement Alain Bacquet［J］． Droit Social，310．]公司在合理范围内拥有针对员工的权力，正是由于员工通过劳动合同接受了这种隶属关系。而公司所享有的对员工支配权的合理范围是由法律予以界定的，只要法不禁止即为许可。[ 参见张羽君.公司内部制度效力研究[J].法学论坛,2013,28(01):136-143.第138页]在这个过程中，公司往往更多的是考虑自身之利益，尽可能的制定严格的规章制度，以此来约束员工。关于解雇的过程中存在着许多的争议：
（一）关于认定主体之争议
依据《劳动合同法》第四条之规定，[ 参见《中华人民共和国劳动合同法》第四条：
用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。]公司在制定规章制度时，涉及到员工利益的条款需与职工大会或工会进行协商确定。实践中，很多企业在制定、修改或者决定直接涉及三期女工切身利益的规章制度或者重大事项时，未经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，未与工会或者职工代表平等协商确定。那么未经平等协商制定的规章制度是否具有法律效力，以及虽然通过平等协商方式确定，但却未保留有效的书面证据又该如何认定。规章制度在设立之初即订立，对于之后签约的三期女工，制度是否对这些员工有效。
（二）关于认定内容之争议
规章的内容直接关系到违纪员工的去留，因此在制定时要慎之又慎，违反法律、行政法规的规章制度一律无效。
1.部分规章制度不具有可操作性，比如“多次旷工”中“多次”该如何界定，在实践中可操作性很低。企业制定规章通常采用的是列举式的方法，列举式的做法不可能穷尽所有的情况，这时候企业的做法往往是制定一条特殊的规章制度即“类似的情况可参照严重违纪的规定进行处理”这样的规定固然可以保障企业的正常运作，但是可能会扩大严重违纪的适用范围，将本属于一般违纪的行为归结于严重违纪行为。
2.制定的内容不具有逻辑性也是一个很大的问题，对女工的惩罚应是一个量变到质变的过程，如若只规定什么情况属于严重违纪，再加上规定的模糊性则会造成权利的滥用。
3.关于员工业绩考核，事前无考核，但在三期女工工作期间进行的业绩考核，多次不达标是否可以认定为严重违纪行为。
（三）关于认定程序之争议
1.用人单位的解除行为应符合法定程序。依据《劳动合同法》四十三条之规定，[ 参见《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条 用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。]，关于严重违纪，用人单位可单方面解雇 ，但应事先将理由通知工会。未通知工会的，解雇无效。此条是给予工会监督纠错的权利，一旦发现企业滥用权利，工会可通过法律进行维权保障劳动者的切身利益。
2.工会在对解雇事由出具意见时，仅口头作出是否有效。解雇的书面决定未送达三期女工，而已将其解雇是否有效。
三、关于严重违纪之界定
（一）主体争议之界定
关于严重违纪的制定主体之争议，首先应肯定的是企业与职工协商制定是规章制度能够合法有效存在的前提，仅凭企业行政部门制定的规章是不具有效力，如若出现之后签约的三期女工对规章制度质疑，依据法律规定，有权要求协商解决。同时企业在与职工代表或工会协商制定时，一定要保存保留有效的书面证据，否则结果在发生争议纠纷时也很容易遭到仲裁和司法机构的质疑。因此要求企业合法协商，保留有效书面证据；职工大会或者工会以及员工应积极行使监督权以及质疑的权利。
（二）认定依据之界定
严重违纪的界定，依托于公司的规章制度，重点在于对“严重”二字的把握，即规章制度内容的认定。合法是前提，一切内容的制定都是建立在不违反法律规定的前提下。实践中大致可以分为四个方面：考勤、履职、安全以及道德方面。
1.考勤方面,例如对连续旷工、迟到早退次数的规定以及未经领导批准擅自延假的规定。对于三期女工来说，请假是不可避免的，尤其是不可预见的情况也会发生，针对制定内容不具有可操作性，归根到底是对“严重”的把握不够具体，对于旷工以及迟到早退的规定，企业应明确规定具体的次数。对于未经领导批准擅自延假，应分情况进行讨论，确有特殊情况，领导又故意不予请假，应给予女工辩解的机会，协商不成应交于仲裁委或者法院进行认定，不应直接按照严重违纪处理。
2.履职方面,对于造成公司损失的应明确规定损失金额以及视三期女工悔过弥补的表现综合认定，在外兼职如若不在同一行业、不占用劳动时间的，我国劳动法并未完全禁止兼职行为。公司对于此类情况也不能予以辞退；上班时间与同事发生纠纷的应视情况之大小，如果情况严重即发生打架行为，经劝解仍不能制止，应对其按严重违纪认定，但只是发生小摩擦，应予以口头训诫。
3.安全方面,对于违规操作导致公司原料、设备及产品安全发生损失应参照履职中造成公司损失进行综合认定，应对具体数额有所要求，折旧费也应算入其中。
4.道德方面,例如煽动公司员工罢工、怠工或居聚众闹事甚至恐吓公司行为，依据《劳动合同法》第二十三条之规定，[ 参见《中华人民共和国劳动合同法》第三十二条 劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。]劳动者有权拒绝用人单位的违章指挥。女工单纯的罢工行为，是不算违法的，只是单方面违反了劳动合约，是单方面违约的行为，可以拒付罢工期间的工资，期间可以让公会与女工进行协调，处理罢工问题。如果是因为用人单位违反的劳动合同法导致的罢工，用人单位应负相应的法律责任。对于煽动行为公司应举出相应的证据，否则不能按照严重违纪处罚。
（三）认定程序之界定
首先，公司在作出解雇三期女工的决定时，应将决定通知工会，工会有权代表职工向公司提出质询。其次工会对决定的意见应书面递交给企业，仅凭口头通知是无效的。最后应将书面决定送达给劳动者，未送达的单方面决定是无效的。[ 参见张玉梅.用人单位以“严重违纪”解除劳动关系的适用问题[J].天津市工会管理干部学院学报,2013,21(03):48-49.第49页]
结语
企业虽然可以凭借《劳动法》第二十五条解雇三期女工，但是也应对三期女工给予适当的宽容，解雇对其无疑是雪上加霜。三期女工出现违规操作时，可以采取例如调岗的措施，保护作为弱势群体的三期女工符合劳动法倾斜保护弱者的原则。因此笔者认为在制定的规章中应体现递进式的惩罚，从一般违规到严重违纪的具体规定，方便公司进行具体的操作。对于“严重违纪”之界定，其性质仍然属于格式合同中的条款，是具有约定性质的，因此笔者认为界定权仍应交还给企业。
参考文献：
[1]何发平.企业累加式惩戒制度的构建[J].经营与管理,2008(S1):61-63.
[2]范韶华.用人单位单方解除劳动关系应否通知工会?[J].北京市工会干部学院学报,2012,27(04):53-54.
[3]Alain Bacquet: Règlement intérieur et libertés publiques – Conseil d’Etat，1 er février 1980， Conclusions du Commissaire du Gouvernement Alain Bacquet［J］． Droit Social，310．
[4]张羽君.公司内部制度效力研究[J].法学论坛,2013,28(01):136-143.
[5]张玉梅.用人单位以“严重违纪”解除劳动关系的适用问题[J].天津市工会管理干部学院学报,2013,21(03):48-49.
作者简介：李婷婷（1995-），女，汉族，陕西榆林人，西北政法大学2019级在读研究生，研究方向为劳动与社会保障法。