于学昊
中央财经大学 北京市 100089
[摘要] Max Weber视中国传统法律为“卡迪司法”的论述引发了经久不息的争论，中国法学者对此主要持两种相反的观点，本文将从张伟仁先生的“反对论”与高鸿钧教授的“赞同说”的碰撞中，从横向对比已经被确定为“卡迪司法”的宗教法与西方法律理性精神等几个方面论述卡迪司法之于中国传统司法的正当性，得出中国传统司法有别于卡迪司法的优越性。并进一步看到中国传统法治思维中“天命法理人情”三位一体下闪烁的理性之火。
[关键词] 卡迪司法 中国传统司法模式 权力约束 理性精神
一、问题缘起：中国传统司法模式能否嵌套入韦伯的“卡迪司法”模式
（一）对韦伯“卡迪司法”论简析
在中国古代的部落社会中，可能存在着类似阿拉伯部落的“卡迪正义”。据阿拉伯地区传说，卡迪是当地几个民族中处理民族纠纷的元老。马克斯·韦伯称这些长老的判决为正义。由于部落社会的人不多，他们关系密切，长期生活在一起，自然形成了许多共存的习惯规范。在古代，由于文字记载的不便，大多无法书写。然而，由于人类道德和部落成员的制约，人们在日常生活中自然会遵守这样的常规规则，偶尔也会交给族长处理纠纷，从而形成了习惯法不成文的雏形。
在此基础上，韦伯将将法律大致分为：形式非理性，实质非理性，形式理性，实质理性四种类型。“形式理性”遵循“法内标准”，裁判依据是具有确定性的“法律”；而“实质非理性”则是使用“法外标准”，即“情感、伦理、感性”等因素的支配，裁判依据是不确定的[ 张玲玉.韦伯“卡迪司法”论断辨正[J].环球法律评论,2012,34(03):141-148.( 143)]。
（二）中国司法学者研究对其理论辨析争端
事实上，Max Weber对于中国传统法律与司法的信息几乎全部来源于其他西方翻译学者的译本，而其本身的目的重心也是为了通过横向对比中西文明差异来突出现行西方法律发展的特征，其作为社会学家更多将关注点放在了中国儒家的哲学思想中，而国内对于其观点产生的思想争论可谓“一石激起千层浪”。众学者所批判的韦伯实际上并非真实的韦伯; 且学界对该问题的争论，早已超越韦伯对中国古代法的论述是否正确这一纯粹学术问题，而更多带有对中国法学现实问题的思索。高鸿钧教授称: “我们所讨论的问题不仅涉及对中西古今法律的评价，而且直接涉及中国法治和法学方向。”可见，对“卡迪司法”的讨论远远超过了学术之争，而更是一场价值之争。[ 张玲玉.韦伯“卡迪司法”论断辨正[J].环球法律评论,2012,34(03):141-148.( 142)
]
（三）中国传统司法之于“卡迪司法”模式
对于中国传统司法模式与精神的解读，许多学者在研究过程中呈现出“两极化”态势：一方面将中国古代司法与政治割裂开来，以形而上的思维看待司法裁判模式中的“人治色彩”，并将其与西方启蒙时代后的理性自由思想作不对等的横向对比；另一方面又将中国传统司法视为皇权的产物，认为其封建模式下滋生的暴力机器必然带来实质上的不正义。这两种思想对中国传统司法的看待都是不合理的，偏激而片面的。
中国传统司法实践追求具有实质合理性的处理结果，但过程及理念上也遵循了形式合理性的精神和要求。其实我们现代司法何尝不是重视最终实质化的判决结果呢？民众的关注焦点始终在量刑上，是否具有完备合理的形式并非司法公正实现的唯一评价标准。[ 刘盈辛.清末刺马案：清代刑事司法实践的合理性指向[J].法律适用,2019(20):120-129.]
鉴于Max Weber与和滋贺秀三均属于泰斗级学者的地位，故其所倡的 “卡迪司法” “父母官诉讼”这两种论断对中国学者的影响可谓持久而深远[ 贺卫方.中国古代司法的三大传统及其对当代的影响[J].河南省政法管理干部学院学报,2005(03):1-3.]。当然，笔者希望主要以聚焦国内学者对于中国传统司法之于卡迪司法的形态差异之争端与对比中，从学者的不同观点中批判探讨出中国传统司法模式的真面目。在此，首先要肯定韦伯先生对于法律的四分法探析：形式非理性，实质非理性，形式理性，实质理性的双层面双立场分析法，从社会学层面上基本可以概括总结人类历史上所有有史记载的法律，而中国具有千年历史积淀的传统司法裁判模式是否能简单地嵌套入典型的“卡迪司法”模式?与政治紧密相结合的法律治理体系又与同样被定性为“卡迪司法”的伊斯兰教法等宗教法，与誉为形式理性的启蒙后时代的西方成文法律有何异同？下文中笔者将以两种观点的碰撞作为切入点，并横向对比同定义与不同语境下的法律体制差异。
二、无话可说与总有话说——历史洪流与观点碰撞中的中国传统司法研究比较
（一）宗教法与中国传统司法——形式化论证
英国著名历史学家阿克顿勋爵 ( Lord Acton，1834－1902) 曾经说过， “宗教是历史的钥匙”。[ 约翰·麦克曼勒斯主编: 《牛津基督教史》，张景龙、沙辰等译，贵州人民出版社 1995 年版]当人类还不成熟的时候，他们害怕自己能力无法应付的各种自然灾害，害怕无法解释和回答的各种天灾人祸现象，或者面对尖锐复杂的社会矛盾和冲突，他们需要各种心理平衡和精神慰藉。因此，他们信仰和崇拜强大的神（神、安拉、佛等）。在一个政教合一的国家发展过程中，宗教教义已成为社会生活的最高准则和理性。在19世纪中叶伊斯兰法近代化改革之前，其统治政府并不具备公开权威的立法权。在伊斯兰法的渊源中，《古兰经》往往被视为最高权威，其原则和精神被直接引用为最高法的深层法理，并被用作判断真实案件的依据。它往往缺乏正式的司法程序，判决具有不确定性和任意性，法官的主观因素很大，其过度的自由裁量权不具备现代司法模式的合理性，这与“卡迪正义”的实质性非理性模式基本一致。
同样的，与君王司法并同的酷吏司法也真实的受到现实社会的约束与明确的监督制度而不至于肆无忌惮。权力机构之间同样建立了相互监督，相互制约的机制。韦伯正确认识到了中国古代社会权威政治具有“家父长制”权威的性质，这种权威制构成了中国古代社会的“国家”二字，君王对国家负责，官员对地方负责，家父对家庭负责，在一个家庭中，家长集大权于此位，而又无视不受到底下子民与上级家长的明文规定与潜性约定的监督与批判指责而有所忌惮。家长本身也受到其制定的规定约束，依照自然形成的乡规民约与当权者制定的法律条例构成社会的有机运转。对于传统中国社会，脱离政治谈法治是虚无荒谬的。反过头看，人君能力之小，也“江山不乏后来者”延续了几千年之余；神明能力之大，却成了执政掌权者满足私利的傀儡工具。观之历史，中国传统司法较之于伊斯兰教一类的宗教法，其形式化的裁判有着较好的发展与实际应用。
我们真正应该相信的是我们的理性，我们普遍的判断力，探究规律以此来寻求进步。神明只可能是世界产生的原因，而社会和人类的发展却在于人类自身。[ 刘斌,贺如樟.法律规范下的理性启蒙与自由——以孟德斯鸠为例浅析法国启蒙运动的特点[J].山西大同大学学报(社会科学版),2019,33(04):35-37+55.]
（二）西方法治与中国传统司法——理性化论证
何为西方法律传统？洛克在其《政府论》一书中作了很恰当的概括： “法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。因为，在一切能够接受法律管理 的人类社会中，没有法律，就没有自由。这是因为，自由意味着不受他人的束缚和侵犯，在没有法律的情况下，这是不可能实现的。但是，正如先辈们所教导的那样，自由并不是每个人随心所欲的自由。”[ [1]曹全来.西方法治传统的形成——西方法律传统中的法治因素[J].淮北煤炭师范学院学报(哲学社会科学版),2004(01):43-50.(43)]
事实上，理性并不伴随着社会意识形态的改变而凭空灭失与出现，它是人类在追寻个人幸福与家国繁荣而为之努力的进程中不断自身启蒙完善的进程，即使是启蒙时代的卢梭与孟德斯鸠等大思想家，也相信上帝，自由神的存在，也同意君王以国家作为统治机器的权威性存在。法治的进一步发展必然要求专制的进一步灭失，但理性作为人类思维的智慧光芒是一团随着生产基础不断扩大的火光，即使是中国古代社会中，也不乏有“击鼓鸣冤”“告御状”等事后纠错救济机制，也有着三司会审的死刑复奏制度，同时还能形成“虑囚”一类的自我监督机制，可以说，西方的启蒙后时代法律是蕴含着理性精神的公民自由民主的保证，而中国传统司法在其专制社会背景下并非是完全自由裁量的人治模式，理性的光辉也同样闪耀在接案，查案，断案，判案的各个审判阶段内。
（三）有否话可说？——中国传统司法是否为“卡迪司法”定论
张伟仁教授与高鸿钧教授的思想交锋为我们研究中国传统司法模式提供了可贵的经验思路，张教授的观点在列举了中西大量史料的基础上以精准的概念陈述与辨析，否认了日本学者秀三与韦伯先生的观点，而高教授应接张教授的此篇论断，指出中国传统司法与卡迪司法之间的匹配适应性。二人的学术造诣笔者高山仰止，但基于对待学术的批判精神，我也斗胆以青年学生的视角指点一番。
首先让人觉得“哭笑不得”的便是两位学者的援引法例的参差。张伟仁教授在列举中国自秦代以来的成文法规时，以将近半幅的空间，事无巨细的展现出历代法制的考述评论，而高教授则一心沉醉于我国的四大名著中，将小说纪体的《水浒传》作为列举中国古代司法黑暗的实证来使用，其一大段的深情高亢的描述倒更像是马尔克斯笔下的《百年孤独》风格。这一点倒是与韦伯先生的研究历程不谋而合：“然而，《中国的宗教》最受质疑的地方就是作者不懂中文，只能依赖二手资料，韦伯也深知他的研究可能因此受限。他在该书的参考文献中说: ‘诸多文献资料与碑铭，被移译过来的只不过是其中的一小部分，对于一个非汉学家而言，这真是个大障碍。遗憾的是，我并没有一位汉学专家来参与合作原典的考证。以此之故，笔者谨怀不胜惶惑迟疑之心，以最为保留的态度将本书交付印行’……”[ 张玲玉.韦伯“卡迪司法”论断辨正[J].环球法律评论,2012,34(03):141-148.( 143)]
基于此，对于中国传统司法模式的论断笔者已经有了较为支持的观点，相较于“有话可说”派，我更倾向于否认韦伯论断的张伟仁，张玲玉等教授的“无话可说”派，中国传统司法裁判形成了具体而丰富的法律体系，司法判决对此乐于遵循，司法者在不断的发展中也能依据社会约束做出合乎“天理人情”的判决，并建立了相应的事后补救与自我监督机制。
三、天命，法理，人情一体——中国传统司法思维简述
启蒙前时代西方将多种社会规范笼统地称之为法，中国的法理思想与此大同小异。如前所述，长久以来国人认为社会里有许多规范并存着，大体而言有道，德，礼，习惯，乡约，家乘，行规和法。规则从何而来，由谁监督？“道”“德”出于人们共识的道理与共有的正义观与普世情感，是为“天命”；“乡约”，“家乘”，“行规”和“法”由从小到大的利益性团体制定以维护内部稳定，是为“法理”，“礼”“习惯”是人民基于道德和习俗而订立，是待人处事之道，是为“人情”[ 张伟仁.中国传统的司法和法学[J].现代法学,2006(05):59-67.(64)]，可以说，中国传统司法思维是以天命，法理，人情三位为一体的社会规范性约束，在情理之中注入法的规范性与约束性，以道德标准约束民众作行，以法规标准起到震慑与惩戒作用。就如顾元教授指出中国古代法官的情理与法规之平衡，他说：中国古代“司法官在天理、国 法、人情以及社会习俗等的支配和综合作用下，对案件做出合于现实理性需要的适当性处理，是司法官在以儒家伦理为主流的多元思想、意识指导下，受到诉讼的特定语境和技术制约之下，对于裁判方案的合情、合理、合法性反复权衡与最终确定的过程。”[ 张本顺.“法意、人情,实同一体”:中国古代“情理法”整体性思维与一体化衡平艺术风格、成因及意义[J].甘肃政法学院学报,2018(05):9-30.]即 “天命”“法理”“人情”三者之间往往是你中有我、我中有你、协调统一、水乳交融般黏在一起，这种融合呈现给我们的是一副极具司法审美性、艺术性的独特中华法系风格。[ 顾元：《衡平司法与中 国传统法律秩序——兼与英国衡平法比较》，中国政法大学出版社2006版（13）]
四、结论
Max Weber视中国传统法律为“卡迪司法”的论述引发了经久不息的讨论，“卡迪司法”论断只是一种理想类型的构建，其目的是为了彰显西方法律独特的形式理性特征，它不完全符合真实的历史，也很难进行历史检验。中国传统司法裁判模式与以伊斯兰教法为典型的宗教法相比形式性确定，在程序上有着完备的诉前，诉间与诉后机制，在实体上有着明文确定的法律规定，能在追求实体正义的过程中程度性的注意到形式正义；同样，传统司法也并非区别于西方启蒙后时代法律的理性精神，而是蕴含在司法者办案的各个层面中不断发展的未晞的火光，据此已经可以得出视中国传统法律为“卡迪司法”的论述并不完全适用于中国传统司法模式，其是一种集天命，法理，人情三位于一体的多层次方位的社会约束，是一种极具司法审美性与艺术性的中华法系。
[参考文献]
[1]张玲玉.韦伯“卡迪司法”论断辨正[J].环球法律评论,2012,34(03):141-148.
[2]贺卫方: 《法学方法的困惑》，资料来源: :http://article． chinalawinfo． com/article_print． asp? articleid = 40386
[3]高鸿钧: 《无话可说与有话可说之间—评张伟仁先生的〈中国传统的司法和法学〉》，第 98－109 页。
[4]张伟仁.中国传统的司法和法学[J].现代法学,2006(05):59-67.(64)