戈含锋
天津科技大学 天津市 300457
摘要 为了弥补传统理论讲授型教学模式的不足，诊所式教学法作为法学教育中的实践课程受到关注。但在引入和实践过程中对这一模式存在诸多理解上的混乱和局限性上的认识不足。文章在分析了诊所式教学法与其他实践性课程及理论课程的区别后指出，这一模式存在诸如教育定位上较理论课程更侧重效益而非正义的考量、不足以应对规模化教学需要，以及知识传授碎片化、案源缺乏等诸多问题，因此其只能是我国传统理论讲授为主模式的补充而非替代。
关键词： 诊所式法律教育 案例教学 模拟法庭
为了加强法学教育的实践性，我国部分法学院系从2000年开始引入诊所式教学方法（clinical legal education），[ 2000年, 在美国福特基金会赞助下, 北京大学法学院、清华大学法学院、人民大学法学院、复旦大学法学院、华东政法大学法学院、武汉大学法学院、中南财经政法大学法学院等七所综合性大学和政法院校法学院率先开设了法律诊所课程。参见刘湘琛.法学实践教学的本土化探索:三段六步全程参与式庭审实战教学法——基于与法律诊所式教学法的比较[J].时代法学,2019,17(02):112-117。]作为将理论运用于实践，弥补传统讲授方法不足的尝试。但无论在实践还是研究中，对这一方法的认识和理解都存在不少偏差甚至误读。如不少相关研究对诊所式教育本身的特征，其与其他法学实践课程的区别等等还存在认识上的不清晰和混淆。实践中也不乏将“案例教学法”、“模拟法庭”归入“诊所式教学”的做法，对后者实践性特征认识不足。本文拟对该方法做进一步澄清，分析其与其他实践课程以及理论讲授方法的根本差异，在此基础上提出一定的教育实践建议，以期从微观角度对我国的法学教育科学化有所推进。
一、诊所式教学法的界定和特征
诊所式教学法作为一种从国外，主要是美国引入的教学方法，其特点是基于“真实的职业实务”进行练习和学习，以区别于以课堂理论讲授为主的知识传授模式。我们此处主要在我国法学教育背景下的相关定位和运用进行分析。
中国法学会法学教育研究会诊所法律教育专业委员会界定法律诊所课程是“以教师指导学生进行真实的职业法律实务工作操作为方法，以培养学生法律职业实务工作技能、价值观念和其他全面综合的法律职业素质为目的的一门新型课程”。[ 参见中国诊所法律教育网：http://www.cliniclaw.cn/article/?1955.html。]在内容和特点方面，该委员会总结了如下要求：第一，各个院校可根据自身的师资和资源条件情况开展不同主题内容的法律诊所课程，但课程内容必须是在教师指导下学生进行的真实法律业务操作，主体内容不应当是模拟和理论知识讲座、案例教学、研讨等非真实业务操作的教学活动。第二，核心教学方式是学生自主独立办理真实法律业务，辅以教师的指导和监管。在具体方法上，针对不同环节的实务内容可以采取启发、讨论、体验、案例、模拟等参与互动式教学方法。[ 中国诊所法律教育网：http://www.cliniclaw.cn/article/?1955.html。]
为了达到上述目的，尤其是“真实法律业务”的标准，诊所式教学提出了不同于普通理论讲授式，以及其他实践类课程如模拟法庭、案例教学等的课程支持要求。例如区别于理论讲授式，要求要有“必要专门的教室、会议室、办公空间以及录音、摄影摄像、互联网相关等电子设备支持，以……创造相应的法律职业文化氛围”；区别于其他实践类课程，提出了服务“真实法律业务”的课程支持要求，包括：经费和人力上“有必要的专项经费支持，专门的行政人力工作支持，以保证课程专业化、专门化持续稳定开展”等等。
尤其是对教学效果来说，诊所式教学方法还提出了“社会服务质量”的要求，要求“实现有序运行、成果积累、保证课程自身与社会服务工作质量”，[ 中国诊所法律教育网：http://www.cliniclaw.cn/article/?1955.html。]此外还有诸如业务来源的要求等等，打破了学校与实务部门的根本性区别。
除了前述界定，我国国内其他诸多有关研究在给这一方法下定义时也无不强调其基于真实法律业务展开的基本特征。如诊所式教学是“把学生放在真实的案件环境，由学生亲自经历从接案、调查、出庭直到结案的整个过程，锻炼学生的工作能力、培养职业道德，促使理论与实践相结合”；[ 程洁.耶鲁法学教育的近距离观察与体验[J].法学, 2006,（6）：106。]“在学生从事实际办案的过程中，培训学生处理人际关系的技能及职业伦理观念的一种法律教学方法”[ 白云.法学专业实践教学评价体系的构建[J].黑龙江高教研究,2014，(1):155。]等等；实践中如北大诊所式法律教学实验中心的诊所式教学也强调“诊所法律教育的核心工作方式是指导学生操作社会生活中的真实案件，与传统的理论知识讲授，以及讨论式教学、案例教学、模拟教学相比，具有独特的方法与操作模式”，“教学素材必须是社会生活中发生的真实案件或真实项目工作，而不是案例”。[ 《北京大学诊所式法律实验教学中心·教育教学·教学体系》：载http://www.legalclinic.pku.edu.cn/jyjx/jxtx/index.htm。]
综上可以大致总结出诊所式法学教学方法的最基本特征是：基于真实法律案例，进行真实的业务操作。这是诊所式教学相比于其他实践类课程的最大区别所在。
二、诊所式教学方法与其他实践课程的联系与区别
目前我国法学教育中对诊所式教学的第一个认识误区是将其与其他实践类课程相混淆。我们对其与国内其他实践性课程的区别进行分析。
（一）国内实践性课程的定位和类型
为了弥补大陆法系理论讲授实践性不足的短板，我国法学院校普遍在理论课之外设置了“实践类课程”，并形成了较为稳定的模式。大体而言包括五大类型：案例教学、模拟法庭、假期社会实践、专业实习和诊所式教学，被称为五位一体的实践教学方法。前三种贯穿法学教育整个阶段，后二者主要在法学高年级展开。[ 陈铁水.法学专业实践教学模式的重构[J].云南大学学报(法学版),2006(04):120-123.]大致结构如下图：
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诊所式教学法作为一个相对较新的教学方法，理论和实践上常常与其他实践类课程相混淆。例如类似表述，“譬如教学经济法涉及有关无效合同的问题，教师选取能够体现相应法律法规实际应用的典型案情案例以模拟诊所教学模式进行教学”；[ 方勇男.高校诊所式法律教育模式探究[J].现代交际,2018(21):203-204.]或者在探讨诊所式教学中举例“可以选取一些社会上发生的真实的、典型的案例，通过模拟教学的方式，再现……，最后法庭陈述等等都由学生通过角色扮演的形式予以实行”。[ 参见郭杰.诊所式法学教育在劳动法课程教学中的应用[J].河南广播电视大学学报,2019,32(01):87-90.]前面将诊所式教学方法混同于案例教学，后面则将诊所式教学方法基本等同于模拟法庭，都是对诊所式教学“真实性”特征的缺乏体认。
（二）诊所式教学方法与案例教学法的区别
首先，从产生和起源看，二者起源于不同的培养目的。美国法学教育的基本认识是，法学院学生进行律师执业需要满足三项基本因素：通识教育、法学理论知识教育和法学实践技能训练。其中早期美国采用的主流教学方法案例教学法（casebook method）尽管是以司法实践中的真实素材为依据，[ 案例教学法也被称为兰德尔教学模式，当时哈佛大学的法学院院长坚持认为法院的判决才是不成文中里法学的真正资料，因此他决定使法律教学法集中于司法意见。参见严倩.美国的法律诊所教育及其对我国的启示——从耶鲁法律诊所诉美国政府案说起[J].集美大学学报(教育科学版),2018,19(01):70-74.]但依然被当时美国的法学教育认为仅能满足法学理论知识的培养，无法承担法学实践的技能培训目的和需要。为了填补实践技能培养的空缺，弥补案例教学法的不足，法律诊所教育于20世纪30年代才逐渐产生。故而美国法律诊所教育是产生于实践技能培养需要的，案例教学法则属于法学理论教育范畴。这和我们现在教学架构中将案例教学法当做法学实践技能主要培养方法的认识恰恰相反。
其次，二者的实现方式不同。案例教学在实践中仍然是以教师的理论讲授为主，只是将理论与案例结合，使之更形象化便于理解，或者相对于传统理论课增加了较多的学生参与，但实质上与理论授课模式并无本质差异。案例课程的讲授一般也是由相应的理论课老师承担，民法案例、刑法案例本身即可以在讲授相关民法理论、刑法理论过程中展开，专门的案例课程不过是在理论讲授基础上加大案例内容而已，其知识传递过程仍然是文字描述的输灌式为主，与诊所式强调经验式、浸入式的知识获得路径存在根本区别。
（三）诊所式教学法与模拟法庭的区别
模拟法庭是为了让学生感知实际的法律运行场景而设置，实际上仍然是一种虚拟现实，只是与案例教学相比更形象化，学生需要更积极的角色扮演而已。但实质上仍然缺乏实际的利益纠葛与现实压力，与真正的实践相去甚远。[ 如有研究者指出，学生对模拟法庭“只觉得好玩”，并提出不赞成将模拟法庭作为一种教学方法, 但可以作为法学生组织的一个课外生活。崔艳峰.法学实践教学问题研究[J].学理论,2009(21):91-92.]
因此是否是真实案例的真实参与，是诊所式教学方法和模拟法庭的根本不同。模拟法庭可以通过选择真实的案例保证诊所式教学需要的第一个真实——案件真实，但根本无法实现第二个真实——业务参与的真实。这是诊所式教学方法与“模拟法庭”以及“案例教学法”的根本区别所在。后者归根结底是一种虚拟的，偏理论的教学方法。
为何研究甚至实践中常常将案例教学法或者模拟法庭改换名称命名为“模拟诊所式教学”，究其原因，可能与开展诊所式教学方法的现实难度与教学改革和创新语境的强势要求有关。[ 加强法学教学的实践性一直是我国法学改革的目标之一，如2005年2月中青联发《关于进一步加强和改进大学生社会实践的意见》要求“进一步加强以教学实践、专业实习为主要内容的实践教学，把实践教学作为课堂教学的重要组成部分和巩固理论成果的重要教学环节。”]案例教学方法基于案件教学和诊所式教学法类似，同时又不需要太多的经费支持和实际案源需要，仅仅依托传统的课堂教师讲授即可，兼具了诊所式教学法的部分主要内容和形式，以及理论讲授式低成本的优势。“模拟法庭”同样如此，仅是多了法庭场景的设置，在成本上相比于诊所式教学仍然要小得多。将二者命名为“模拟诊所式教学”某种程度上可以保证低投入情形下教改需要的满足和回应。但无论如何命名并不能改变其业务不真实的实质，并且改换名称纳入诊所式教学方法讨论只能增加探讨上的混乱，实践中也并无新意。
（四）诊所式教学方法与假期实践和专业实习的区别
与假期实践和专业实习相比，诊所式教学方法又突出了学校老师的理论引导作用。诊所式教学课程要求老师带领下的真实案件参与。但假期实践和专业实习要求学生进入的真正法律实践场所如司法机关、律所等等和学校毕竟属于不同单位，有其自身运作模式和程序，指导教师和学生都需要尊重其他实务单位的工作流程，老师一般只能作为外在浅层指导者介入。教学过程只是案件运行过程的附带，不能干扰和影响案件基于其他程序和逻辑的展开，如当事人需求、实务部门工作流程等。这又形成了诊所式教学方法和假期实践、专业实习的区别。
三、诊所式法律教学方法与理论讲授式的特点对比
英美法系偏重经验主义，教育模式上手工学徒式的经验式传授与此思维模式直接相关。大陆法系以理性主义见长，以讲授基本理论、原理为特征的演绎式、理性主义思维模式自然成为占据主流的教学方法。这两种教学模式的形成和在各自法学教育中的运用各有其所处法律文化、法律思维方式背景上的差异，很难说孰优孰劣。诊所式固然是对我国偏大陆法系理论讲授，经验式学习较弱的一种纠偏，但过犹不及，即使是学徒制缘起的国家英国也由于印刷术的传入促进了学生自我阅读，以及年轻学徒无暇被顾及等原因逐渐走向衰败，[ 尹超.英国学徒制法律教育与普通法传统的存续[J].环球法律评论,2010,32(02):132-141.] 开始发展学院制的现代大学法律教育。对比二者特征有助于我们做出更为客观的应对与调适。
（一）诊所式教学方法的优势
1.学习上的高参与度。
知识的习得有两种基本模式：传递( transmission) 和建构( constructivist) ，前者是大陆法系法学教育的主要模式，教师通过课堂讲授方式实现知识的传递，学生作为接受者相对被动；后者则需要学生作为更主动的参与者在体验和经历中构建相应知识和理解，强调参与，在技能和知识习得上具有更高的参与度，更为鲜活甚至有趣，更符合法学作为实践性学科的特点。
2.技能习得上的微观与全面。
毋庸讳言，以讲授理论和原理为主的演绎式教学模式与实践有较大差距，并且相当多法学实践经验和技能是无法在课堂讲授中潜移默化传授的。例如民事程序法中民事二审有“发回重审”和“依法改判”两种程序性结果，教材上其差异只体现为前者是二审法院在程序上做了处理，后者是二审法院在实体上也进行了裁判。但在诊所式教学实践中学生可以大致发现“发回重审”数要远远大于“依法改判”数，这一趋势是课题理论讲授为主的过程中学生无法体察到的。为何会产生这一现象？擅长学习的学生会有所关注并提问。这一现象实际上触及到了一二审法院的监督关系及一审基层法院的“考核压力”问题。“发回重审”仅仅体现了二审法院监督权的行使，而“依法改判”则意味着一审法院“裁判有误”，尽管二审设置本身体现了这种概率的可能性和制度容错率，但在“错案追究”和绩效考核等压力下，“发回重审”仍然体现了上级法院对下级法院的一种“关照”。了解这一趋势，对于未来的法律人更深入思考司法改革等问题无疑有积极的帮助和启发。但类似问题在教材和理论中都不可能触及。
3.增强学生主动性，使其从被动接受者转变为实际参与者。
讲授式教学以教为本，注重理论知识的灌输，而理论的特点是相对抽象思辨，这种模式下，就实践中相对微观细节的专业技能培养需求来说存在短板。而诊所式教学通过让学生参与实际案例，微观和动态地展示了法律的实际运作和更丰富生动的细节，有助于增强学生学习的主动性。此外即便对于消极的学习者，实际案例的利益争夺压力、时效压力等也从多个方面促动和推进着学生在各个阶段的按程序参与。可以说，诊所教学模式对于学生学习的推动兼具内部激励与外部推动。
（二）诊所式教学方法相比理论讲授式教学的局限
尽管诊所式教学法在法学教育中日益受到关注，但传统的理论讲授模式仍占据主流地位，一定程度上也说明了后者的生命力以及诊所式教学模式在某些适应性上的不足。
1.基本定位及价值预设上的差异。
无论我们如何强调法律的独立性和科学性，法律，以及法学教育作为高校教育的一部分，尤其是意识形态的一部分，都不可避免存在一定的价值预设和基本定位。尤其当下更强调要把思想政治教育和专业教育紧密联系起来，“培养什么人是教育的首要问题”，[ 《培养什么人，是教育的首要问题—— 一论学习贯彻习近平总书记全国教育大会重要讲话精神》，载人民网：http://edu.people.com.cn/n1/2018/0914/c1053-30294273.html。]法律教育不仅是一个传授知识的过程，还是一个确立和培养价值观的过程。
正义目标和利益或者说效益目标是法学教育中诸多目标价值的主要内容。前者侧重从法官视角培养法律思维，基于对正义的追求尽可能从中立角度寻找法律理由并得出结论；后者更侧重律师角度，以当事人为中心，甚至尽可能寻找法律上的理由甚至“空子”以维护当事人权益。从社会重要性和现实性上来说，我们并不能说效益目标或者说从律师视角就一定劣于正义目标或者说法官视角。并且过分强调法官视角和正义，轻视效益部门和律师价值本身也会导致更大的不正义，但是这一区别也充分说明了大陆法系教育模式中理论传授方式的不可取代性。[ 在二者教育目标的区分中另一个说法是“以美国为代表的普通法系法学教育定位为法律职业教育模式，以德国为代表的大陆法系法学教育定位为法律素质教育”，参见冀祥德. 论中国法科研究生培养模式转型之必要——从以培养法学硕士为主转向以法律硕士为主[J]. 环球法律评论，2012 （5）：141。]
2.诊所式教学模式在规模化教学中的不足
当今我国高等教育的一个基本趋势是高等教育的普及，高校扩招是一个基本趋势。在这一背景下，传统的课堂讲授式更适合规模化教学的优势凸显。
起源于学徒式准手工传授的诊所式教学方法需要“师傅与徒弟”，或者“老师与学生”更小范围的经验指导，“经验”只能在亲身参与中习得。在案源有限，单一案子需要的参与人又有限的前提下，只能有部分学生可以获得实际上的参与机会。并且，实践中低年级学生理论知识掌握尚不全面，一般无法入手实际参与案件，更限定了诊所式教学的适用范围；并且即使是可以参与的学生也是需要再挑选的。因此诊所式教学无法承担和面对规模化教学的要求，无论如何强调法学教育实践需求，也无法成为大陆法系法学教育的主流方式。
3.知识传递中的相对碎片化。
诊所式教学方法需要结合案件进行研习，而某个具体案件一般只能体现为民事案件、刑事案件或者行政法案件等等，民事、刑事或者行政法等部门法在整体法律体系中的定位、特点等等宏观知识是无法从全局角度向学习者提供和传递的。
并且某一部门法案例也往往只涉及到其中更局部的知识内容，例如合同纠纷一般仅仅涉及合同法的知识点，在合同双方都属于完全民事行为能力人或者合法公司法人时，民事主体还包含无民事行为能力、限制民事行为能力人，以及由此引申的代理需要和相关知识点就不会涉及。想从整体角度把握“民事主体”这一知识点只能通过理论讲授实现。诊所式案例中学习到的知识不可避免呈碎片化状态。此外，对于类似法理学，法制史、宪法学等学科来说就更无法通过诊所式方法去学习了，诊所式教学方法的课程覆盖面相当有限。
4.诊所式教学需要更高的教学资源投入和稳定案源。
如前所述，诊所式教学标准之一是强调案件的真实参与。这需要更多的前提条件。如师资上，在教师指导下让学生参与真实的法律业务操作，相应师资必须兼具理论讲授和实务参与两方面角色和能力。这一要求自然意味着符合条件的师资资源更为有限；再如案源条件。诊所式法律教育对案源有很大的依赖性。而符合教学的理想案源并不可能太充分。可以想见，再小的案子对身涉其中的当事人来说都是百分之百的大事，难以想象会有多少人愿意将案件委托给没有太多社会经验和办案经验的大学生“练手”。即便诊所式教育更强调公益性，以通过“价格优势”甚至“免费”来吸引更多案源，保证教学开展。但如前所述，对关系当事人切身利益之事，免费并不足以完全吸引当事人做出选择。这正如医疗，在健康甚至生命面前，价格低基本构不成吸引患者的主要理由。何况我们还有由专职律师提供法律援助的司法援助制度。从这一角度，诊所式法律教学的案源稳定性客观上无法完全保证，这也将直接影响到这一方式的推广。
四、科学定位和实践诊所式教学方法
由此提出如下建议：
（一）确立以讲授式教学为主，诊所式教学实践课程为辅的基本定位
毋庸讳言，在“教学改革”的正确话语遮蔽下，传统方式似乎总处于“应当”被批判的位置。而批判之后对其进行修正甚至取代的药方——“诊所式教学”就天然具有了一定的“政治正确”优势。片面为改而改，夸大诊所式教学模式的优点的观点并不少见。[ 范利平，孙晓萍.传统法律教育方式的修正——诊所式法律教育[J].广东外语外贸大学学,2005(02):84-87；王志华.传统法律教育方式的修正——诊所式法律教育[J].学周刊,2018(27):190-191.）]这种忽视不同教学方法各自的优势与局限的情形的做法值得我们反思。如前所述，基于诊所式教学方法在价值定位、教学规模应对等诸方面与传统讲授式的差异，传统讲授法作为主体的地位是无可取代的。
（二）应界定为高年级阶段的选修课程
囿于各高校教学资源的差异和有限性，“诊所式教学”不可能获得普遍的推广和应用，甚至在一校之内，针对高年级阶段并进一步面向部分学有余力的学生开展才是符合现实的近乎无奈的选择。“如果本科教育是通识教育，那么诊所式法学教学方式只是适合成为法学院学生的选修课程， 或者只是适合为已经具备法律知识体系的高年级学生设置， 因为没有完整法律知识体系和正确的法律思维方式， 是无法让学生成为案件的承办人。”[ 王伟.讲授教学法在高校课堂中运用的困境和出路——以法学教学方法改革为例[J].河南广播电视大学学报，2018，31(02):105-109.]另一方面，诊所式教学需要真实的案源和兼具相应理论及实务经验的教师。对大多数高校来说，这两项要求都相当有限。并且，从当事人角度看，对诊所式教学来说仅仅是案例和学习机会和材料，对当事人则是其财产、自由，甚至生命，是否所有实际案源都适合用于诊所式教学，是否所有案件当事人都愿意让学生承担已经存疑，将案件承担者从高年级中再行选拔，强调精英化自然是符合常理的选择。
（三）普及要求的暂缓开展
因此，诊所式教育在部分院校的有效开展并不能说明其在全国的普适性。更高成本，更全面兼具理论和实务经验的师资、更多案源和经费支持等等，仅其中一个方面就不是很多院校可以短期达到的。我国各地各高校情形千差万别，贸然推进和引用，可能影响到传统的教学秩序进而教学稳定性，最终呈现南橘北枳的局面。法学教育模式的选择，在大背景和方针的指引下，更多的细节应该由各院校结合自身特点做出。
在引入一种教学方法之前，了解其基本历史背景及特征，准确认识其基本特征并科学定位，才有助于真正实现我国法学教育的有意义调整和改革和对传统理论教育的取长补短，。