李晨天
西北政法大学民商法学院
【摘 要】 我国刑事诉证据制度中对于取证主体进行明确规定，确立了国家权力机关作为取证主体的地位，并在证据法中确定了证据合法性原则。但在实践中私人取证现象却屡见不鲜，难以完全限制。关于私人取证所得制度能否适用，排除适用的理论依据等等问题也成为司法案例中的一大难题。本文从私人取证行为合法化出发，探讨在我国建立私人取证制度的合理性与可行性。同时在建立私人取证制度时也应将私人违法取证行为的严重程度以及所造成的危害结果两个因素对私人违法取证行为进行分类考虑在内，运用“行为+结果”的方式，由法官根据经验和价值判断在具体的案件中对证据进行取舍，最终做出不同程度的采纳决定。制定适应我国国情之裁量标准，构建适应我国国情之私人取证制度[[[] 张黎雯：刑事诉讼私人取证制度研究[C].吉林：吉林大学，2020。]]。
【关 键 字】 私人取证；非法证据排除规则；合理性；可行性
引言
我国《刑事诉讼法》第52条第一款中规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”这一条文确立了取证主体合法理论，明确我国刑事取证主体是国家公权力机关，因此在程序性要求上，私人取证因主体不合法而不具备证据三性中的合法性要件。我国虽在制度层面排除了私人取证，但是却不适用非法证据排除规则。然而，在实践中，刑事诉讼程序中私人取证的现象却多有存在，已成为我国司法实践中不容忽视的存在。本文将从私人取证的合理性和可操作性入手，结合域外国家相关制度规范探讨私人取证制度的建立。
一、概述
（一）我国私人取证现状
在我国，私人取证被分为两大类[[[] 秦宗文：“论刑事诉讼中私人获取的证据：兼对证据合法性的批判”[J]。载《人民检察》，2003年第7期。]]。第一类为证据与犯罪过程同时产生，如在热播剧《隐秘的角落》中，少年主角在一次爬山录影留念时意外录下了另一成年主角犯罪的经过。在这一过程中少年主角记录下的证据是犯罪行为同时产生的，直接来源于案件。第二类证据是私人在犯罪行为发生后采取积极行为获取的。如甲某在与乙某约会过程中被乙某强奸，甲某父兄为报仇将乙某带至家中进行殴打，并逼其写下承认强奸行为的书面证明。这一过程中犯罪过程已经完成，是甲父兄在犯罪行为完成后的积极作为所产生的新证据，这类证据并非直接来源于案件事实，且这一类证据的获取过程在一定程度上与有权机关的取证行为有一定相通之处。
在司法实践中，第二类证据被视为典型的私人取证，我国《刑事诉讼法》第52条第一款[[[] 《中华人民共和国刑事诉讼法》第52条第一款：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。]]确立了取证主体合法理论，明确我国刑事取证主体是国家公权力机关，因此在程序性要求上，私人取证因主体不合法而不具备证据三性中的合法性要件。然而在实践中，私人取证却比较常见，如在《律师法》第三十五条规定，受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。
（二）域外私人取证相关规定
在以德国为代表的大陆法系国家多采用证据禁止理论，私人获取的证据是选择性适用的，但这一选择性并不是针对取证主体，重点在于该证据的适用是否会侵犯公民的宪法性权利，对于取证主体却没有太多的限制，可见即使是强调职权运用的大陆法系国家也是认可私人获取的证据的效力的。在美国为代表的英美法系国家，非法证据排除规则并不适用于私人，而只适用于国家权力机关。依照美国学者施乐辛格的解释，非法证据排除规则是指法律实施官员（警察）以非法手段取得的证据在刑事诉讼中将被排除或者导致证据不可采的证据规则[[[] 陈光中：证据法学[M]，法律出版社，第四版。]]。在私人取证中合法权益受到侵害的公民可以通过民事诉讼的方式得到救济，但这并不影响所获取的证据在刑事诉讼程序中的适用。因此在美国，私人取证是不受非法证据排除规则的限制的。
从上述内容可知，域外国家对于私人取证的态度可总结为：域外国家多对取证主体并没有过多限制，即私人也可以成为获取证据的主体，这并不是导致证据不合法的事由。证据能否被适用关键在于与案件是否具备相关性。
二、禁止私人取证的理论困境
（一）私人取证之合理性探析
1、从价值取向看私人取证之合理
诉讼的基本原理为两造平等对抗，法院居中裁判，法院在刑事诉讼中具有中立性，因此应当由控辩双方进行举证以实现诉求。在刑事诉讼中，被告人要想实现自己的请求，使法院作出有利于自己的判决，就需要提供一定的证据进行证明[[[] 步洋洋：刑事诉讼中私人取证的价值分析.[J]，载《长春工程学院学报》，2014年第4期。]]。然而当私人被禁止进行取证时，被告人的权益就会大大受限，从诉讼的基本原理来看禁止私人取证并不合理。此外，只赋予国家公权力机关予取证权，而禁止私人取证，不仅会急剧增加公检机关的工作量，也会导致大量不利于被告人的证据出现，这不仅不利于维持诉讼的公平性，也不利于保护被告人的合法权益。
2、从私人不正当取证的规制看私人取证之合理
在私人取证中，自然存在以非法手段获取证据的行为。被告人为证明自己的清白或被害人为证明被告人有罪，有可能会采取较为极端的手段进行取证，其中较为典型的就是在上述论述中提及的案例，甲某父兄为替被强奸的甲某报仇，将强奸甲某的乙拖至家中进行殴打并强迫其写下承认强奸行为的书面证明。在这一案件中，甲某父兄获取证据的手段明显不合法，与刑事诉讼中的刑讯逼供有一定想通之处，但也存在一定的不同。
（1）损害程度不同
相比于国家公权力机关违法取证，私人以非法手段进行取证造成的损害相对较轻，因为一些技术手段或相关财力人力的匮乏[[[] 秦宗文：“论刑事诉讼中私人获取的证据：兼对证据合法性的批判”[J]。载《人民检察》，2003年第7期。
]]，私人往往不会造成权力机关刑讯逼供所带来的严重后果同时，私人采用违法手段获取证据也不会降低司法公信力，对国家公权力机关带来的损害也叫小。
（2）被侵权人可以寻求的救济手段不同
一般而言，国家工作人员刑讯逼供的行为并不具备可诉性，不在行政、民事、刑事诉讼管辖范围之内，刑讯逼供中权益受到损害可以申请国家赔偿，但很难得到有效的补偿。但对于私人非法手段取证行为，权益受侵害方可以寻求国家保护，通过民事或刑事诉讼追究其责任。
从上述内容可知，私人违法取证行为远比国家机关非法取证行为更易进行规制，相比之下私人违法取证带来的损害也更小，因此可知，私人取证在一定程度上有存在的合理性，也可进行规制，对于私人取证行为也不必过于严格。
（二）私人取证制度可行性之分析
1、实践中私人取证普遍存在
我国虽然在立法中明确了取证主体是国家权力机关，但在实践中不免存在一定的理论与实践不相适应，在实践中私人取证的案例可谓比比皆是，随着刑事诉讼中当事人主义理念的不断加强，当事人在诉讼中的自主性与积极性也进一步提升，这些因素都使得私人主体，如记者、私家侦探等私人取证普遍存在于刑事诉讼之中，私人取证已经是一个不容忽视的客观存在。
尽管私人取证的普遍存在造成了我国刑事司法制度与实践不相适应的尴尬局面，但也正是这一现象的普遍存在展示了私人取证制度的可行性，同时，也为建立私人取证制度奠定了坚实的基础。
2、对侦查机关所的证据进行补充
在司法实践中，由于司法资源有限，侦查机关调查取证所得的证据并非尽如人意，有时囿于一定的思维困境可能会错过很多原件基本事实相关的重要证据，此后虽然可以进行补充侦查，但也可能会导致证据因时间的流逝而灭失，最终案件以导致证据不足不起诉高中。如果允许私人取证，在实践中的被害人自身、各类媒体、受雇佣的“私家侦探”等进行自行调查收集证据，对侦查机关的证据也可以起到一定的补充作用。
三、私人取证的制度的合理规制
依据上述内容，私人取证制度在我国存在很大的可行性，因此有必要进一步讨论，如果要在我国构建私人取证制度，该如何规制各类可能出现的不法现象？在美国法中，私人以不法手段取得的证据并不受非法证据排除规则的限制，合法权益因该私人取证受到侵犯的公民可以提起民事诉讼通过民事途径得以救济，但并不影响该证据在刑事诉讼程序中的适用。在德国法中则主要从保护被害人角度出发，兼采证据禁止理论，衡量各方权益决定该证据是否予以适用。
我国要建立私人取证制度，不能对上述域外法律制度全部吸收，而要有选择性的进行适用。笔者认为，在此处德国法的制度与此同时，该私人取证制度要具备中国特色、与我国政治制度相适应。
1、明确的是我国的非法排除规则与私人取证的关系
非法证据排除规则不适用于私人不法取证的情形之下，并不意味着私人不法取得的证据必然可以作为证据使用、排除或采纳。其去留依然需要我们结合个案进行具体分析。同时需要强调的是此处排除并非基于法证据排除规则，而是基于政策的考量以及法律上的公平、正义之理念。这一点在西方国家对待私人不法取证的实践中可以找到相关佐证[[[] 步洋洋：非法证据排除规则是否及于私人.[J]，载《山西广播电视大学学报》，2015年第一期。]]。如美国私人取证制度不适用非法排除规则等。
2、建立健全的私人取证制度
在制度上，允许私人取证，并建立健全的私人取证制度，确定私人取证适用情形、取证相关程序。同时也可以对私人获取证据增加一些限制和证据无效事由。这些限制可以加在证据获取时间、获取方式等之上。值得注意的是，允许私人取证后，对于刑事诉讼法中所规定的对举证责任也需要进行重新分配，尽量平衡控辩双方天平，保证法院居中裁判地位。
3、建立私人所取证据审查机制
私人取证所得的证据不一定具备可采性，要保证证据的真实性与案件事实的相关性等，因此还要建立健全的证据审查机制，由有关机关对私人所取证据进行审查并决定是否在刑事诉讼程序中予以适用。
关于审查主体，在刑事诉讼法中，公安机关是最主要的侦查机关，对案件事实和证据进行侦查，决定证据是否予以采纳等等。虽然在刑事诉讼法中侦查机关和检察机关的司法行为都是为了查清案件事实追究犯罪嫌疑人的刑事责任，但基于对国家机关威严的信任，同时因为其具备一定的专业定和技术，在判断证据上会有更加专业的判断，因此在确定私人所取证据的审查主体时可以将公安机关或检察院考虑在内。
4、建立健全的责任追究机制
虽然私人违法取证的损害在很大程度上要小于国家权力机关的违法取证行为，但私人违法行为仍会损害特定人的合法权益，且私人违法取证一般具有个案性，此处要排除媒体或私家神探等私人取证主体，因此对于违法取证的私人的责任追究要不同于对国家有权机关的追究。事实上，对于国家机关而言，所得证据被排除适用时就已经承担了非法取证的相关责任。除确定违法私人的法律责任之外，还要确定违法私人所得的“污点证据”的证明力问题。
总之，在建立健全的私人取证制度上，我国还有很多亟待完善之处。
四、结语
我国当下正处于转型时期，整个社会呈现出多样性状态。转型社会所带来的一个后果是制度急剧变迁。在这一过程中，证据法学作为现代法学体系中的一个重要组成部分，更应当顺应大势。诚然，笔者所言不过是管中窥豹，关于私人取证制度究竟是否会在国内正式确立，让我们拭目以待。
参考文献：
[1] 陈光中：证据法学[M]，法律出版社，第四版。
[2] 步洋洋：刑事诉讼中私人取证的价值分析.[J]，载《长春工程学院学报》，2014年第4期。
[3] 秦宗文：“论刑事诉讼中私人获取的证据：兼对证据合法性的批判”[J]。载《人民检察》，2003年第7期。
[4] 步洋洋：非法证据排除规则是否及于私人.[J]，载《山西广播电视大学学报》，2015年第一期。
[5] 张黎雯：刑事诉讼私人取证制度研究[C].吉林：吉林大学，2020。
[* 李晨天 西北政法大学2018级民商法学院本科生]*