刘战旗
辽宁大学法学院，辽宁 沈阳 110036
摘要：相关法律文件以及《刑事诉讼法》中“法律帮助”等词语为如何理解我国值班律师制度的功能留下了可以探讨的余地。国外值班律师制度的功能一般定位为对被追诉人提供“应急性”法律服务。但考虑到我国国情将我国值班律师制度的基本功能定位为辩护功能，具体功能设定为“二元辩护”，区别对待认罪案件与不认罪案件，是对我国值班律师制度功能最好的理解。
关键词：值班律师制度；“应急性”法律服务；辩护功能；“二元辩护”
值班律师制度是西方发达国家普遍建立的一项刑事诉讼制度。我国在2018年10月修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）中第一次以正式法律条文的形式确立了值班律师制度。然而，在理论与实务中存在对于值班律师制度功能的定位不明确的问题。目前关于这一问题的研究有不同的观点，但多倾向于区分值班律师与辩护律师，进而认为值班律师制度的基本功能定位并非辩护功能。但这注定会不当限制值班律师制度功能的发挥。本研究通过考察国外值班律师制度的功能，分析理论界与实务界的争议，将我国值班律师制度的功能定位为辩护功能并且创造性地提出在值班律师制度的具体功能设定上区别对待认罪与不认罪的案件的“二元辩护功能设定”。这将充分发挥值班律师制度的功能，进而对我国刑事诉讼中司法公正的实现以及人权保障水平的提高有所助益。
一、问题：如何理解我国值班律师制度的功能？
2006年8月，我国通过制度移植并与本土实践相结合的方式，开始构建具有我国特色的值班律师制度，从河南省修武县开始试点并逐步向全国推进。随后，值班律师制度由相关法律文件逐步明确。2014年《关于在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的办法》第4条规定，法律援助机构指派机构内的值班律师为在人民法院、看守所的被追诉人提供法律援助。2016年《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》第5条规定，值班律师制度适用于认罪认罚的被追诉人，如果他们没有辩护人，那么法院、检察院、公安机关就应当通知值班律师为其提供所谓的法律帮助。2017年8月，《关于开展法律援助值班律师工作的意见》（以下简称《工作意见》）发布，详细解释和回答了值班律师制度的相关问题。2018年10月份，我国立法机关第三次修订了《刑事诉讼法》，规定由法律援助机构派驻值班律师，以及值班律师的职责等内容。2020年9月，“两高三部”又联合发布《法律援助值班律师工作办法》（以下简称《工作办法》），对值班律师的职责范围和工作程序作出了细化的规定，《工作意见》同时废止。
从以上梳理的探索过程可以明确：值班律师制度在我国基本可以界定为刑事辩护法律援助制度下的子制度。但是，相关法律文件以及《刑事诉讼法》中“法律帮助”等词语为如何理解我国值班律师制度的功能留下了可以探讨的余地。目前学术界与司法实务界的主流观点，多倾向认为我国值班律师制度的功能并非辩护功能且普遍认为值班律师只在审前阶段发挥作用。但是，这种观点倾向不符合刑事辩护概念与时俱进的特点，不当限制了值班律师制度功能的发挥，因此，如何理解我国值班律师制度的功能仍值得研究。
二、国外值班律师制度功能考察：“应急性”法律服务
追根溯源，对英国、加拿大、澳大利亚、新西兰四国的值班律师制度的考察，可以为理解我国值班律师制度的功能提供一些参考。
（一）英国值班律师制度
英国的值班律师制度可以分为两种即警署值班律师制度和法庭值班律师制度。根据《接近正义法》关于警署值班律师制度的规定，被逮捕且被羁押的犯罪嫌疑人或者应警方的要求协助调查的普通公民有申请并获得值班律师提供免费的法律服务的权利。而相对的法庭值班律师制度则是指，在治安法庭内，由值班律师在被告人首次出庭时，为其提供律师咨询或者代理等法律服务的制度。另外，法庭值班律师是要出庭的，如不能出庭则必须委托其他值班律师代其出庭。[[]]
（二）加拿大值班律师制度
加拿大值班律师可以为被追诉人提供的法律服务类型广泛，具体包括：阅读警察出具的有关报告后向被追诉人告知具体内容并解释；告诉他们相关法庭事宜；仔细聆听被追诉人的陈述，之后提供辩护建议以及解答他们的疑问；帮助申请延期审理、申请法律援助机构指定辩护律师等等。[[]]
（三）新西兰值班律师制度
在新西兰，值班律师是指在法庭值班的律师。新西兰值班律师可以为被追诉人提供的法律服务类型广泛，具体包括：告知其被控犯罪的种类及其严重性等以及如果被确定有罪，可能被判处的刑罚；告诉其委托辩护律师的方式等。值得一提的是，新西兰的值班律师不能提供代理出庭的法律服务。因此，在这种背景下，被追诉人最好的选择其实是在开庭前及时委托辩护律师或者申请法律援助。[[]]
（四）澳大利亚值班律师制度
澳大利亚法律援助署，在各地方法院和执行刑罚的场所均设置了值班律师办公地，其目的是可以及时为被追诉人提供法律服务。因为经费、律师资源不足等原因，法律援助署会根据案件难易程度、性质是否恶劣、是否涉及未成年人等因素安排值班律师帮助的顺序。另外，在澳大利亚，审前阶段的值班律师可以为被告人作出庭辩护，条件是刑事案件紧急且被告人可能会被判处一定的刑罚。[[]]
从上述四国值班律师制度的梳理可以看出，即便在辩护制度相对发达的西方国家，被追诉人在刑事诉讼的最初阶段也是没有专业律师为其提供法律服务的。正是为了解决这一问题，值班律师制度应运而生。[[]]四国值班律师制度都属于其法律援助制度的组成部分且各具特点，值班律师服务内容广泛，包括但不限于法律咨询，一般的代理事项甚至于案件紧急时出庭辩护等。
综上所述，国外值班律师制度的功能一般定位为对被追诉人提供“应急性”的法律服务。
三、我国值班律师制度基本功能定位：辩护功能
从《刑事诉讼法》首次以法律形式确立值班律师制度以来，我国理论界与实务界对值班律师制度功能定位大致有如下几种代表性的观点：
（一）程序见证功能
一部分实务部门人员认为值班律师的意义在于见证程序的正当性。他们将值班律师视为所谓“见证人”，并认为值班律师的职责应为且仅为见证刑事诉讼程序，确保其正当性，而非提供法律咨询等服务，更不应作为辩护人。其理由是：法律咨询的范围是不确定的，只有市场化的委托辩护律师才能尽量做到提供无边无际的法律咨询服务。对于值班律师制度的功能，给与过高的要求是不现实的，应明确值班律师为见证律师，即将值班律师制度功能定位为程序见证功能。[[]]
（二）法律帮助功能
这种观点认为值班律师拥有并行使法律赋予的律师帮助权，为被追诉人提供法律帮助服务，但不是其辩护人。主要的理由是：“律师帮助权与辩护权是不同的权利，其侧重点不同。关键在于辩护权可以针对控方行使，直接在法庭上为被追诉人辩护；而律师帮助权则仅侧重于审前阶段对被追诉人的法律帮助，不能在法庭上针对控方为被追诉人辩护。”[[]]因此，根据法律规定，值班律师只具有律师帮助权，值班律师制度只具有法律帮助功能，不具有辩护功能。
（三）准辩护功能
这部分学者将值班律师角色定位为“准辩护人”，因而将值班律师制度的功能定位为准辩护功能。其理由是无论是委托的辩护律师还是法律援助辩护律师都需要与被追诉人签订委托代理合同，而值班律师却不需要，因此不能将值班律师定位为传统意义上的辩护律师。但是这部分学者认为在不同的诉讼阶段应赋予值班律师不同的身份。“法律帮助者”是值班律师在侦查阶段的身份；“准辩护人”是值班律师在审查起诉和审判阶段的身份。但是，在审判阶段，值班律师制度的功能更多地体现为程序功能而不具有在实体上为被追诉人辩护的功能。因此值班律师制度的功能可以定位为准辩护功能。[[]]
（四）辩护功能
以顾永忠教授为代表的学者认为值班律师制度的功能应当是辩护功能。理由是：“2012年，我国立法机关对《刑事诉讼法》第35条(2018年修改后是第37条)“辩护人的责任”条款进行了重要修改，用“维护被追诉人的诉讼权利和其他合法权益”替换了原来的“维护被追诉人的合法权益”，联系该条之前的内容即提出证明被追诉人无罪等辩护材料和意见，可以看出，修改的《刑事诉讼法》扩大了辩护人责任的内涵与外延，相应的，辩护的概念也应扩大。因此，维护被追诉人诉讼权利和其他合法权益的行为均应视为辩护。因此，值班律师制度的功能理应定位为辩护功能。”[[]]
以上四种观点从不同的角度出发论证了值班律师制度功能的定位，笔者倾向于第四种观点。与我国相比，上文提到的西方国家的刑事辩护制度普遍已经比较完善，刑事诉讼律师辩护率普遍较高，其值班律师制度的构建主要是为了解决刑事诉讼过程中，审前阶段的律师缺失问题。与西方发达国家国情不同，我国值班律师制度的功能应有利于解决我国刑事诉讼律师辩护率低且主要集中在审判阶段的现实问题。因此，第一种观点过于限制值班律师制度的功能，不利于解决现实问题。另外，2018年《刑事诉讼法》修改后，基本明确了值班律师的职责，包括法律咨询等形式的法律服务以列举的方式被纳入值班律师的职责中，程序见证观点仅考虑认罪认罚案件，过于狭隘。针对第二种与第三种观点，刑事辩护概念是与时俱进的，随着《刑事诉讼法》的几次修订不断扩大，审前辩护与程序辩护等维护被追诉人诉讼权利等合法权益的行为都应属于刑事辩护，因此法律帮助功能与准辩护功能的观点已经过时。同样，这两种观点也具有与第一种观点同样的缺陷。第四种观点将我国值班律师制度的基本功能定位为辩护功能，可以很大程度上解决我国刑事诉讼律师辩护率低的缺憾。
综上所述，笔者认为应采纳第四种观点，即将我国值班律师制度的基本功能定位为辩护功能。
四、我国值班律师制度具体功能设定：“二元辩护”
由于人力、物力的限制，要求值班律师在所有刑事案件中都实现全流程辩护是不现实的，我国值班律师制度具体功能设定应为“二元辩护”，即在被追诉人认罪案件中，发挥值班律师制度的全程辩护功能，在被追诉人不认罪案件中，发挥值班律师制度的审前辩护功能。
（一）认罪案件中的全程辩护
首先，认为值班律师不能参与庭审是荒谬的。
理论与实务中由于狭隘地理解国外值班律师制度功能的定位，一般认为值班律师不参与庭审。然而，由上文可知，国外值班律师的服务范围非常广泛，包括提供“非应急性”的服务例如法庭代理或出庭辩护等。而且与我国不同，在西方发达国家，即使有的案件值班律师不能出庭为被告人辩护，但之后的出庭辩护事项会有“接棒者”即委托辩护律师或法律援助律师。[[]]考虑到我国律师资源的现状，我国值班律师制度功能上不能局限于法律的列举式规定，在审前阶段与审判阶段都应发挥辩护功能，因为只有律师参与的辩护才是真正有效地辩护。[[]]
其次，在认罪案件审前阶段，值班律师出庭辩护是很有必要的。
在认罪案件审前阶段，被追诉人理论上可以选择认罪不认罚、认罪认罚、不认罪三种方案，而三种方案的选择将直接导致侦查机关或检察机关对其适用《刑事诉讼法》的不同规定，而被追诉人往往不能清楚认识自己的处境并作出最有利于自己的决定，可以说，没有辩护律师的帮助，被追诉人很有可能基于公权机关的不合理要求或其他原因做出不理性、不正确的选择，不能有效地行使自己的辩护权。因此，认罪案件审前阶段，值班律师作为辩护律师的实质参与和有效帮助是很有必要的。
最后，在认罪案件审判阶段，只有值班律师出庭辩护才能实现有效辩护。
即使认罪的被追诉人在审前阶段获得了值班律师的有效帮助，但是，由于认罪案件的事实问题基本已经确定，审判阶段的辩护重心主要在于法律方面的专业问题，没有辩护律师的帮助，在审判阶段被追诉人根本无法与精通法律的检察官对抗。因此，如果认罪案件中的被追诉人在审判阶段没有其他辩护律师的帮助，那么作为辩护律师的值班律师理应继续履行辩护职责，出庭辩护。
（二）不认罪案件中的审前辩护
首先，在不认罪案件中，值班律师制度也需要发挥审前辩护功能。
在我国，值班律师由于人手不足、时间不够、经费不足等原因不可能所有刑事案件都出庭辩护。笔者认为应优先保障被追诉人认罪案件的出庭，对于不认罪案件，值班律师制度只需发挥审前阶段的辩护功能，审判阶段的辩护由法律援助律师或者被追诉人委托的辩护律师负责。而且，从理性人的角度考虑，不认罪的被追诉人更可能选择委托其信任可以帮助自己出罪的律师，而不是选择分配比较随机的值班律师。
其次，在不认罪案件审判阶段，值班律师不出庭也可能实现有效辩护。
根据我国法律规定，在不认罪案件中，被追诉人将适用普通程序审理，被追诉人的辩护围绕事实问题与法律问题展开，且辩护重心在审判阶段。即使没有选择委托辩护律师或者申请法律援助，不认罪的被追诉人在审判阶段也比认罪的被追诉人具有更有利的地位。因为对于事实问题，最好的“辩手”是被追诉人自己，他们最了解自己的“犯罪事实”。相比于认罪案件被追诉人来说，不认罪案件中的被追诉人对值班律师参与庭审的需求迫切程度较低。
最后，需要立法完善值班律师与法律援助律师、委托辩护律师的衔接。
为了保障被追诉人在审判阶段的有效辩护，需要立法完善值班律师与法律援助律师、委托辩护律师的衔接制度，例如：借鉴国外经验，由值班律师帮助被追诉人申请法律援助或者委托辩护律师；建立值班律师工作卷宗移转制度等。最终确保不认罪的案件中，被追诉人也真正实现全流程辩护。
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作者简介：
刘战旗（1997.10.27-），男，汉族，辽宁沈阳人，辽宁大学法学院，刑法学专业硕士研究生。