徐和男
延边大学 法学院 吉林 延吉 133002
摘要：我国现行《行政诉讼法》中关于行政强制措施的司法审查尚无法定标准，而《司法解释》中关于行政强制措施的确认违法认定有所模糊，其中认为程序轻微违法的界限尚不明确，本文以行政强制措施——扣押为例，探究对于当事人的实际权力是否造成侵害应如何认定，如何举证。通过具体案例分析，确立是否符合法定程序、是否滥用职权、是否越权，证据是否确凿、法律适用是否正确、是否显示公正、是否不履行、拖延履行法定职责的司法审查标准。确认行为违法后当事人的相关权益应如何保障仍是我们需要进行探究的问题。
关键词：行政强制措施；司法审查；扣押；法定程序
一、行政诉讼法关于行政强制措施的相关立法及目的
（一）相关立法
《行政诉讼法》第十二条第二款规定对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执行不服的在行政诉讼受案范围内。《行政诉讼法》第七十条规定，行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适应法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。《行政诉讼法》第四十九条第三项规定的“有具体的诉讼请求”是指请求判决撤销或者变更行政行为。以及《行政强制法》中第十条规定：“行政强制措施由法律设定。尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定本法第九条第二项、第三项的行政强制措施。法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。”
（二）行政强制措施的目的
行政强制措施是行政机关依其职权采取强制手段限制特定的相对人行使某项权利或强制履行某项义务的处置行为。一般是对尚未查清行为人的违法事实之前而采取的一种程序上的处置。如工商行政机关对有贩运、销售违禁物品的人的物品的扣押。包含两类：（1）对人身自由的限制，如人身管束、收容审查；（2）对财产的限制，如财产的查封、扣押、冻结等。特点：（1）暂时性。行政强制措施采取的目的是为了弄清事实，人身自由和财产权的限制只具有临时性，待事实清楚后，再作出相应处理。(2）强制性。即行政强制措施是通过采取强制性的手段和方法，直接施加于人身或财产。上述特点决定行政强制措施受到以下限制：（1）强制措施的采取必须有时间限制，不能无限期的扣留、关押。(2）确实有证明采取强制措施的必要，如违法嫌疑，非采取强制措施无以达到目的。（3）相对人享有诉权，以维护自己的合法权益。根据《中华人民共和国行政强制法》第二条规定，行政强制措施是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对于公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。行政强制措施的目的在于预防、制止危害公共利益、公共安全、公共健康的情形发生。依据我国行政强制法的规定，行政机关采取行政强制措施的目的是制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等。
二、司法审查制度
（一）司法审查制度的内涵及其标准
根据《行政诉讼法》的规定总结司法审查的标准有标准一：证据是否确凿充分。法院作出一定案件结论，必须以查明案件事实为依据。在行政案件的审查中，首先要审查行政机关据以作出具体行政行为的事实是否清楚，证据是否确凿、充分。标准二：适用法律法规是否正确。根据《行政诉讼法》第5条、第45条的规定：“适用法律法规错误”不包括使用实际法律规范错误，还包括适用程序法规错误。(1)实施具体行政行为的主体必须是行政机关或者是法律法规授权的组织，或者是行政机关委托的组织;(2)行政主体实施行政行为必须依法定程序进行;(3)适用法律、法规、规章或者具有法律效力的其它规范性文件，必须与所实施具体行政行为相适应;(4)适用的法律、法规、规章，或者具有法律效力的其它规范性文件，必须是实施具体行政行为的行政主体有权适用的。标准三：是否符合法定程序。人民法院审查行政程序应遵循以下基本原则：(1)依法审查的原则;(2)合法性审查的原则;(3)无司法变更权的原则。司法实践中审查行政程序的作法是：(1)审查法定步聚这一行政程序的基本要素。(2)审查法定顺序，要求行政程序中不出现顺序颠倒，出现顺序混乱。(3)审查法定形式，即主要审查法定要式行为是否违法，通常对外行使影响公民、法人或者其它组织权利义务的行为都应当是要式行为。(4)审查法定时限，行政程序遵守法定的时限，是具体行政行为合法的重要条件之一，违法法定时限也应当承担法律责任。标准四：是否超越职权是否超越职权是司法审查最重要的标准。我国学术界和司法界一般认为，超越职权是指行政主体(行政机关或者法律、法规授权的组织)所作的具体行政行为超越了法律法规规定或授权的范围;行政机关委托的组织所作的具体行政行为超越了委托的范围。任何一种超越职权的行为都是违法行为。标准五：是否滥用职权。滥用职权行为是指行政机关及其工作人员在法定职权范围内作出不符合立法目的、精神、原则的具体行政行为。滥用职权的情况十分复杂，从已有的事例看主要有：(1)动机和目的违法，追求不当利益。如行政许可中的厚此薄彼;行政处罚中的“法外施”或挟嫌报复;滥用罚款处罚、凑数达标处罚等。(2)工作方式和工作态度武断专横，实施具体行政行为不考虑相关因素、一意孤行、反复无常、朝令夕改、出尔反尔、威胁恫吓等。(3)行为后果显失公正，违反责罚相当原则、违反等价有偿原则、违反公平原则、违反“尽其最善”原则等。标准六：是否显失公正。
显失公正的处罚主要有：(1)法律规定量的幅度内的显失公正;(2)法律规定罚种幅度内的显失公正;(3)法律无规定(只规定可以处罚)是显失公正三种。
（二）关于司法审查司法解释的变更
《行政诉讼法》（2014）除了在第70条保留了“违反法定程序”之外，又在第74条第１款规定的确认违法判决要件中，添加了“程序轻微违法”和“对原告权利不产生实际影响”两个新概念。对于“违反法定程序”，在法解释学上可以从“程序”“法定程序”和“违反法定程序”三个层次来作文义解释，阐明其法意。最高院《行诉解释》第96条将“原告权利”改为“重要程序性权利”，把“实际影响”改为“实质损害”，前者有收缩确认违法判决适用范围之嫌，后者有消除与《行诉解释》第1条第2款第10项“实际影响”之间紧张关系之意。在《行诉解释》法律框架之下，“程序轻微违法” =若干情形（处理期限轻微违法；通知、送达等程序轻微违法；其他程序轻微违法的情形）+对原告依法有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害。因程序违法而被确认违法的判例所占比例很小。适用确认违法判决大多并不取决于被诉行政行为“违反法定程序”而是被诉行政行为本身的性质等因素如事实行为、内容不具有可撤销性等。也就是说，因程序违法本应该判决撤销，只是因为其他法定原因等才改为判决确认违法。
三、以扣押为例的具体案例分析
（一）以扣押为例的具体案例
在某行政案件中，因匿名报警，有人酒驾，经检测原告涉嫌酒驾交警一大队以其实施醉酒后驾驶机动车的违法行为的基本事实，当场向其作出公安交通管理行政强制措施，扣留机动车驾驶证、拖移机动车及进行血液检验。载明了法律依据和救济途径,告知其在十五日内到交警一大队接受处理。处罚强制措施单上执法民警签名，原告亦在该凭证上签名。本案属于违反法定程序，行政行为程序轻微违法，但对原告实际权力不产生实际影响。
在某行政案件中，货车装载着剧毒化学品到达市区，交警要求驾驶人停车接受检查，驾驶人自行离开现场，交警队扣押当事人车辆及货物，执勤交警在处理查扣过程中并未要求原告出示相关证件。随后被告以原告未随车携带行驶证、驾驶证为由将货车扣留，制作行政强制措施凭证，对于当事人运输剧毒化学品处理后，仍以未随车携带驾驶证，扣留车辆。本案属于违反法定程序，法律适用错误，确认行为违法但应保留其效力。
在某行政案件中，客管中心扣押当事人车辆，当事人认为程序和国行政强制法》第十八条规定，行政机关实施行政强制措施，应当由两名以上行政执法人员实施，出示执法证件。经核对，两名人员无行政执法资格。本案属于程序违法，因强制措施已实施，不具有可撤销内容，依法应确认违法。
（二）以扣押为例的案例分析
案例一中，原告酒后驾车至市广播电视大学门口已涉嫌酒驾，交警一大队对此采取扣押驾驶证和拖移车辆的行政强制措施，符合法律规定，程序合法，交警一大队当场出具公安交通管理行政强制措施凭证，未加盖公安机关交通管理部门印章，构成程序轻微违法。确认违法但不撤销。
案例二中法院认为，交警大队扣车理由不当；而且该行政强制措施凭证，没有援引“扣留机动车”的条款，适用法律错误，但是由于当时原告客观上存在“通过公路运输剧毒化学品”之行为，为避免危害发生，暂扣车辆是必要的，二审判决确认行为违法但保留其效力，是正确的。
案例三中法院认为客管中心作出的行政强制措施决定违反行政强制法第十八条之规定，属程序违法，因强制措施已实施，不具有可撤销内容，依法应确认违法。宿州市人民政府受理徐固忠的复议申请后，作出维持行政强制措施决定属认定事实错误，依法应予撤销。
根据以上案例及分析，笔者认为法院以违反法定程序为由适用撤销判决时，程序轻微违法为排除情况，如何界定程序轻微违法。根据行诉解释，将“原告权利”解释为“重要程序性权利”，限缩了确认违法判决的适用范围，切断了程序违法与实体权利受损害之间存在的关联；将“对原告权利不产生实际影响”这一确认违法判决要件转变为判“程序轻微违法”的要件，限缩了“程序轻微违法”的适用范围。
四、结语
综上，当程序违法对于原告实际权利也不产生影响时，是否构成程序轻微违法。程序轻微违法对原告权利是否产生实际影响，是需要由原告举证加以证明，还是应由法院依职权加以判断，确认违法判决的正确适用问题是重点问题。只有在准确掌握司法审查标准的基础上，需要学者运用专业知识进行理论化的分析，而且还需要法官们运用其智慧在实践中探索其规律，才能充分发挥司法审查制度的优点，提高司法效率。
作者简介：徐和男（1996—），男，吉林珲春人，延边大学法学院硕士研究生，主要从事诉讼法学研究。