廖怡芳 江红荣 （等同第一作者）
国家知识产权局专利局专利审查协作湖北中心
一、引言
《审查指南》规定，最接近的现有技术，是指现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案，它是判断发明是否具有突出的实质性特点的基础[1]。最接近的现有技术应当是现有技术水平的最有力的代表，也就是说，通过将发明创造与之对比最能准确地抓住发明的创新和价值所在；并且，本领域技术人员从这个起点出发也会最容易、最有希望到达我们所探讨的发明创造[1,2]。普通技术人员在评价发明的创造性时，选择一个假设的最接近的现有技术，从这假设的最接近出发，结合本领域现有技术中的所有知识，能够方便、简捷地评价发明的创造性[3,4]。
那么，今天我们将通过一个实际案例，浅谈最接近现有技术的选取。
二、案例介绍
（1）本申请
本申请涉及一种内部具有控制装置的超声波探头，其基本思想在于具有控制装置的超声波探头，其中，所述控制装置包括光学的照相机，因此能够直接在超声波探头的应用区域中有利地进行光学的控制。现有技术中将控制部件布置在超声波探头处。但是，由于超声波探头的大多相对小的尺寸，不容易将大量的控制元件例如按钮、开关或旋钮直接布置在超声波探头处，因此基于光学的控制装置是有利的，因为其在较小的空间需求下能够实现大量的控制选项。这样的设计相对于现有技术可以实现处理和可操作性的进一步改善。
本申请相对于现有技术的改进主要有两点：（a）将控制部件布置在超声波探头内部；（b）控制装置基于光学手段。本申请实质上是通过光学手段检测超声波探头的运动情况，并基于内置于超声波探头的处理装置进行分析。
权利要求1如下：
1. 一种内部具有控制装置(70)的超声波探头(12、52)，其特征在于，所述控制装置(70)包括光学的照相机(23、73)，其中，所述控制装置(70)包括与所述光学的照相机(23、63)连接的被构造为用于评估照相机图像的数据处理装置(76)。
（2）对比文件A
对比文件A公开了一种超声波探头，超声波探头包括可视图像系统116，可视图像系统116可以为照相机，可视图像系统116将捕捉的图像信息传送至控制装置100，控制装置包括中央处理单元108，可以评估图像，以便检测超声波探头的运动。对比文件A的发明目的在于通过光学的手段实现探头运动的检测。
（3）对比文件B
对比文件B公开了一种超声波探头，在探头2侧还设置有处理器32以及检测装置33，其中检测装置33用于检测探头是否被使用，处理器32用于监测检测装置33的变化，且根据所监测到的变化向探头侧的发射和接收电路发送控制信号，该控制信号被传送到主机侧的发射和接收电路4。对比文件B的目的在于根据检测装置33的信号判断探头2的使用情况。
三、案例分析
特征对比表：
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由此可知，对比文件A、B公开的权利要求1的特征数量也相差不大，那么，我们该选择哪一篇对比文件作为最接近的现有技术呢？
（1）假设采用对比文件A作为最接近的现有技术
对比文件A公开了探头内部具有照相机的超声波探头，但是，其数据处理装置设置于探头外部，由此可见，数据处理装置的设置位置构成了权利要求1与对比文件A的区别。基于上述区别技术特征，其实际解决的技术问题是提供更加智能的超声波探头。
而对比文件B给出了将数据处理装置设置在超声波探头中的启示。因此，在对比文件A的基础上结合对比文件B以获得权利要求1的技术方案对于本领域技术人员来说是显而易见的，权利要求1不具备创造性。
（2）假设采用对比文件B作为最接近的现有技术
对比文件B公开了探头内部同时具有检测装置和数据处理装置，但是，检测装置为非光学检测装置，由此可见，检测装置的不同构成了权利要求1与对比文件B的区别。基于上述区别技术特征，其实际解决的技术问题是提供更加便捷的控制体验。
而对比文件A给出了采用光学手段进行检测的启示。因此，在对比文件B的基础上结合对比文件A以获得权利要求1的技术方案对于本领域技术人员来说也是显而易见的，权利要求1同样不具备创造性。
基于上述两种假设的评述方式，我们可以看出，采用对比文件A或者对比文件B作为最接近的现有技术均能评述本申请权利要求1的创造性。那么，面对上述情况，审查员在实际审查过程中撰写通知书时，应当如何去评述呢？笔者认为，无论选取对比文件A结合对比文件B，还是选取对比文件B结合对比文件A都可以评述该权利要求的创造性。针对此案，经检索发现，现有技术中普遍存在的是内部不包含数据处理装置的超声波探头，因为这样可以有更加小的尺寸和更加轻的重量，便于医师操作。因此，若采用对比文件B作为最接近的现有技术，只需将检测装置由非光学装置替换为光学装置，这种改进相对于大众普遍认知来说改进更小。
四、小结
确定最接近的现有技术，是创造性判断的基础，它决定了创造性的判断思路和评述方式。在某些实际案件的审查过程中，经过检索，可能会发现不只一篇文献可以作为发明的起点，也就是说，从不同的起点出发，都能够获得本申请的技术方案，只是选取来作为最接近的现有技术的文献不同，实际解决的技术问题会不同，但是创造性的结论并不会发生变化。在创造性判断和评述过程中，可以选择更加容易让申请人接受的方式确定最接近的现有技术，以提升审查效能。
参考文献
[1]《专利审查指南》（2010版）. 中国国家知识产权局.
[2]《问题导向下的我国创造性评判标准研究》. 李越等.
[3]《最接近现有技术的选择与创造性判断》. 专利复审委员会第一申诉处 武树辰
作者简介：
廖怡芳，国家知识产权局专利局专利审查协作湖北中心.
江红荣，国家知识产权局专利局专利审查协作湖北中心.