石欢欢1 文巍2
重庆弘旭专利代理有限责任公司 重庆 401121
摘要：本文从答复“对试验数据方面质疑”的审查意见所面临的困境入手，归纳总结出应对此类审查意见的答复的以下策略，即：审查员的观点是否一定是正确的、合理的；其次，如何有效回应审查员关于实验数据方面质疑，提供原始试验数据是否是唯一能够证实数据真实性的有效途径，再者，也有一些问题值得深思：如何更好的维护申请人的合法权益，更好的鼓励申请人进行发明创造。
关键词：试验数据 质疑 事实认定 证据支持 关联性
一、引言
自2020年以来，笔者收到的就试验数据方面提出质疑的审查意见通知书所占比例明显增多（由3%左右提高至20%左右）。那么，在此情况下，如何有效地回应审查意见通知书中关于试验数据的真实性质疑呢？以下笔者拟结合具体案例进行剖析，以期为申请人答复此类审查意见提供参考。
二、答复思路
（一）审查员的观点是否一定是正确的、合理的
1.从事实认定方面入手
专利申请的审查作为一项法律工作，其实质是准确认定事实，正确适用法律，而准确认定事实是正确适用法律的基础1。
故而，在专利审查过程中，审查意见通知书中审查员提出的关于“试验数据真实性存疑”的观点，作为申请人一方，首先应核实审查员的事实认定是否正确。
笔者代理的某专利申请，其技术主题涉及生物农药组合物（以下简称C），有效成分包含A和B。
表3记载了C1的3000倍稀释液的杀虫效果、某些化学农药1000倍稀释液与C1的3000倍稀释液组合的杀虫效果。
审查员在某次审查意见通知书提出以下观点：该专利申请的说明书中表3和表6所述生物农药的杀虫效果甚至好于化学农药与本申请所述生物农药杀组合的效果，这样的效果的真实有效性令人怀疑。
在收到该审查意见通知书书，笔者仔细阅读相关内容，并查阅申请文件。经核实，该专利申请表3中，稀释倍数相同前提下，与生物农药与化学农药组合相比，该生物农药无显著性差异或稍弱。
故而，审查员的观点“表…3中所述生物农药的杀虫效果甚至好于化学农药与本申请所述生物农药杀组合的效果”的观点事实认定并不正确。
而关于表6，经核实，该专利申请文件表6中则根本不存在生物农药单独的杀虫效果。
故而审查员的观点 “表…6中所述生物农药的杀虫效果甚至好于化学农药与本申请所述生物农药杀组合的效果”的观点事实认定并不正确。
2.从证据关联性方面入手
在专利申请的申请和审查过程中，审查员作为专利局的工作人员，其所代表的是公众的利益，以防止申请人得到不恰当的授权，从而防止申请人获得不当权利导致公众利益受到损害2。
就司法体系而言，《最高人民法院关于行政诉讼法若干问题的规定》第一条明确规定：被告对作出的具体行政行为负有举证责任3。
根据该司法解释中该条的规定，代表公众利益的专利局业务人员应对自己提出的事实主张或反驳所依据的事实进行举证。
故而，在专利审查过程中，在已核实事实认定是否正确的基础上，接下来需要核实审查员的观点是否有证据支持，该证据与审查员观点的关联性。
笔者代理的某专利申请，其技术主题为“基质”，某项权利要求书中记载“基质相对含水量低于20%”。
审查员在某次审查意见通知书中提供了参考文献，该参考文献记载“相对含水量一般以60%-80%适宜植物生长”。
在此基础上，审查员提出了以下观点：本申请权利要求限定本申请基质的相对含水量低于20%不符合常理。
在该案例中，虽然审查员对其观点提供了证据支持。
然而，该证据所提及的“含水量”与该专利申请所提及的“含水量”的含义完全不同。前者指的是基质本申请的含水量，后者则指的是植物生长过程中植物生长发育所需要维持的田间持水量，而植物生长发育过程中是需要灌溉的，以保障植物生长发育所需要维持的田间持水量。
显然，二者的含义完全不同。该证据不能够证明审查员的观点“本申请权利要求限定本申请基质的相对含水量低于20%不符合常理”，二者之间不存在关联性即缺乏证据关联性。故而，审查员的观点“本申请权利要求限定本申请基质的相对含水量低于20%不符合常理”无法得到证实。
3.审查员的观点是否合理
笔者代理的某专利申请，其技术主题涉及生物农药组合物（以下简称C），有效成分包含A和B。
表2记载了某生物农药C1的3000倍稀释液的杀虫效果、某些化学农药1000倍稀释液与该生物农药C1的3000倍稀释液组合的杀虫效果。
审查员在某次审查意见通知书中，提出了以下质疑：表2…中所述生物农药的杀虫效果甚至好于化学农药与本申请所述生物农药杀组合的效果，这样的效果的真实有效性令人怀疑。
在收到该通知书后，申请人详细阅读了该专利申请文件以核实是否存在审查员所述情形。经核实，确实存在审查员所述情形。
经与发明人沟通，本领域普通技术人员公知，关于不同组别之间的效果对比，必须是平行试验才具有对比的前提和意义。就本案而言，不同组别之间的效果对比，则必须稀释倍数一致方有对比意义。
经核实，该专利申请表2中，生物农药C1单独的效果数据与该生物农药C1与化学农药组合的效果数据中，该生物农药C1的稀释倍数并不相同，即二者不具备对比意义。
故而，审查员的以上观点“表2…中所述生物农药的杀虫效果甚至好于化学农药与本申请所述生物农药杀组合的效果”并不合理。
（二）如何回应审查员的实验数据方面质疑
除了从审查员的观点是否一定是正确的、合理的角度入手之外，在某些涉及实验数据方面质疑的审查通知书中，审查员提出了以下思路：提供原始试验数据。
然而，笔者认为，关于是否必须“提供原始试验数据”方能证实数据真实性，值得深思。
《专利审查指南》（2010年版）明确规定“任何人均可向专利局请求查阅和复制公布后的发明专利申请案卷和授权后的实用新型和外观设计专利申请案卷”，允许查阅和复制的内容为“对于已经公布但尚未公告授予专利权的发明专利申请案卷，可以查阅和复制该专利申请案卷中直到公布日为止的有关内容，包括…申请人对通知书的答复意见正文。对于已经公告授予专利权的专利申请案卷，可以查阅和复制的内容包括…申请人或者有关当事人对通知书的答复意见正文”4。即发明（实用新型或外观）专利文件一经公布（或授权公告），全世界范围内任何个人均可查阅、复制相关案卷，其包含答复文件。也就意味着，一旦申请人将原始试验数据作为答复文件提交专利局，则任何单位和个人均可进行查阅和复制。
而原始试验数据中可能会保留有一些专利申请文件未予以公开的技术秘密5。在这种情况下，《专利审查指南》（2010年版）所赋予的查阅和复制权则可能会导致申请人想要极力保护的技术秘密被披露，从而损害申请人的权益。从这个角度而言，这与《专利法的》的立法宗旨“保护专利权人的合法权益”相悖6。
其次，即便申请人能够提供原始实验数据，该原始实验数据的真实性又如何证实呢？
三、结论
本文从答复“对试验数据方面质疑”的审查意见所面临的困境入手，归纳总结出应对此类审查意见的答复的以下策略，即：审查员的观点是否一定是正确的、合理的；其次，如何有效回应审查员关于实验数据方面质疑，提供原始试验数据是否是唯一能够证实数据真实性的有效途径，再者，也有一些问题值得深思：如何更好的维护申请人的合法权益，更好的鼓励申请人进行发明创造。