浅谈建设工程施工合同法律风险及防范 魏华龙

发表时间:2021/7/27   来源:《基层建设》2021年第12期   作者:魏华龙
[导读] 工程建筑合同是工程施工的双方在进行工程施工前拟定的,指明双方各自需要遵循的义务和享有的权利的书面文件

身份证号码:41152619880308xxxx

摘要:工程建筑合同是工程施工的双方在进行工程施工前拟定的,指明双方各自需要遵循的义务和享有的权利的书面文件,对工程建筑合同的管理尤为重要。论文阐述了工程建筑合同管理的重要意义,分析了目前企业管理合同时存在的问题,及其可能导致的工程风险,最后对如何避免这些问题,从而预防风险的发生提出了一系列的建议。

关键词:建设工程;合同;法律风险;防范

 


建设工程施工合同的法律风险相对而言比较客观,为了能够更好的规避风险,建设施工单位应该强化合同管理及风险的控制相关工作,对于一些不可预见的风险,可以通过合理有效的措施来进行解决,从而降低损失,确保其合法权益。

1建设工程施工合同常见法律风险

1.1施工合同违反法律法规强制性规定的风险

建设施工合同在不同地区被许多法律和其他规范性文件所适用。关于建筑合同,根据最高人民法院20041025日关于在争议案件中适用法律问题的解释。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》,如果有下列五种情况,第一,承包人没有足够的资格建造一个建筑企业或高于资格标准;第二种情况是,无资格的实际建筑者向主管建筑企业借款;第三,施工应在没有招标或投标效率低下的情况下进行;第四,承包人非法转移建筑工程;第五,建筑合同,其中规定:承包人违反分包建筑项目,将被视为无效,并将受到法律的保护,即使它将承担法律责任。

1.2签订存在缺陷显失公平的合同

建设施工公司在签订建设施工合同过程中处于劣势。合同文本草案通常由甲方提供,如果建设施工企业未经详细审查就接收发包人提交的非标准合同文本草案,则可能在签订的合同中存在不完整和不完善的条件,双方权利义务不平衡。由于第三方的影响而没有合同条款,不涉及因第三方的影响而造成的延误或经济损失。没有相应的条款,如施工的保险方面,限制承包商索赔的风险转移和业主的免责条款。一旦签了这样的合同,建设施工企业就要承担很大的风险。

1.3合同履行过程中的风险

施工单位项目管理人员未有效实施项目管理,管理人员不在场,或工作组织指挥错误、疏于职守,致使任务完成不到位,发生技术质量安全事故或其他事故。

信用风险,由于经济条件的变化,因此所涉人员无法支付工程费或对有担保者的信任度低,故意拖欠工程款等目的。

分包风险通用,基于分包商选择不当,将影响工程整体进度或因分包商违约、不履行分包合同而造成经济损失;特别是发包人指定的分包商,造成这些情况是非常普遍的。

在有担保人的工地上没有有效的代表或监督者,或者是没有效率的工程师;无法及时解决问题或支付或发出关于危险材料设备不足风险的错误指示的,或由于供应延误、建筑工程经费筹措风险等原因造成的延误供应。


2建筑工程施工合同法律风险的防范措施

2.1合理使用合同样本

一个完善的施工合同是确保工程项目顺利进行的基础,同时还能避免出现法律风险。合同中涉及到施工阶段的法律法规是保护发包方与承办方利益的法律依据,所以合同中要尽可能的将可能存在的矛盾约定清楚。而关于合同的建立,国家出台了《建设工程施工合同示范文本》,根据工程项目的实际情况,来清晰的列出每一条合同条款,并且要进行及时的推敲。除了一些基本条款之外,工程的一些具体的要求也要在专用条款中明确表明。比如说一旦发生了违约情况,发包方如何付款?合同的解除方法有哪些?双方分别享有什么权利等等,都要在专用条款中明确提出。此外,在合同审核阶段,重点要保证合同的严谨性,查找其中是否具有不规范用语,合同的内容是否自相矛盾等。

2.2认真审查主体的资格与资信能力

建筑工程的顺利实施一定要通过发包方以及承包方签订合同来进行保障,而工程具体的进度以及建筑工程的质量与发包方企业的经营状况和基本实力有着密切的建议,同时这也是来评判出发包方是否可以按时支付工程款的重要因素。而施工方为了保障自身的合法权益,在签订合同之前要对发包方进行一个细致的全面的了解。而核查的一般方法是去工商管理部门查询发包方企业的营业执照,企业信誉情况,企业的运行状况以及注册资本等基本信息,要重点核查发包方企业的印鉴,确定企业是否具有资质以及资质等级是否可以承揽工程。而对于那些由联合体投标的项目而言,联合体的各个企业都要满足对应的资质要求。而若联合体的各个单位属于相同专业,根据相关的规定,其总体的资质等级要由资质等级最低的企业确定,联合体的法定代表人由企业各方共同确定,保证合同的法律效应。

2.3科学论证合同条款

承包方与发包方在签订合同之前,要对施工项目进行一个客观的评价,尽可能的分析出工程项目可能存在的风险,若双方认为承担的风险比较多,对自身利益十分不利,有权利不予签订。此外,承包方还要审核合同内容是否完整,是否具备法律效应,并且要及时明确合同双方的责任以及权利。除了这些之外,第三方平台的评审也是非常重要的,要请具备专业资质的企业对合同进行评价,若出现问题,双方可进行协商,从而确保合同在双方自愿的情况下签订的。举例子来说,作为承包方,在签订合同时,一定要重点关注工程签证的范围、人员、程序,而发生纠纷的具体解决方法也是重点问题。一般来说,发放签证和索赔的依据就是设定工程索赔的内容,期限以及方法。对于那些经常出现的风险,可以采取以下几种方法:第一,工程内容不明确的问题。在实际的施工过程中,很有可能会出现实力施工范围同合同内容不同,有可能因为一系列客观因素,比如说地质条件,政策变化等原因出现变化,所以说合同中在列举工程范围时,要用列举法进行表述。若施工范围出现了变化,则需要额外签订补充协议。第二,分包以及转包的问题。承包方在讲工程进行分包是,要做到严格管理,全方面的监控被分包人的施工动态,并督促其按时完成任务。在签订分包合同之前,双方要明确工程质量、工程日期、工程付款方式以及违约责任等。而对于工程款问题,分包合同要明确规定分包的工程进度款不可以与工程进度款相同支付,发包方要提前给予一定的工程款,避免出现纠纷。

3结束语

工程建筑合同能够多维度地保障工程的开展,对施工过程、工程的品质、需要避免的风险、合同双方的法律权益等问题都有明确的要求。由于工程施工是一个长期、复杂、规模庞大的过程,同时,存在许多自然或人为的因素,导致施工时长发生偏差,或施工质量存在误差,这些不确定因素都需要通过合同进行一定程度的约束。因此,做好合同的管理,能确保工程的执行程度,进而确保建筑工程行业的稳步发展。合同管理工作对工程建设非常重要,它约束了工程双方的行为,明确权利与义务,同时,保证了工程的质量。但企业目前的管理工作还存在着许多问题,这些问题非常不利于合同的管理。因此,为了完善管理工作,企业需要改变思路,更新管理理念,引进新的管理技术,同时,严格按照法律要求拟定合同文本,在维护自身利益的同时履行自身义务。此外,企业也应该投入更多的资金和人力来引进专业人才,并为管理人员提供更多的培训机会,以此吸纳新的思想和理念。

参考文献

[1]孙玉娟.企业建设工程合同法律风险及规制研究[D].兰州大学,2020.

[2]王琳.建设工程施工合同工程款的认定[D].西南科技大学,2020.

[3]陈骋.建设工程转包合同工程款结算的确定[D].西南科技大学,2020.

[4]蒋剑翔.实际施工人对外融资的责任承担研究[D].西南科技大学,2020.

[5]刘果.建设工程价款优先受偿权研究[D].东南大学,2019.

 


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