中国政法大学 北京市 100088
摘要：建筑业是我国国民经济的重要支柱产业。近年来，我国建筑业持续快速发展，产业规模也在不断扩大，推动了国民经济的发展，但由于建筑行业所涉及的行业多、子项目多，建设周期长，涉及的民生范围广，因此为了要保证建筑行业健康稳定的向前发展，促进建筑业转型升级、实现高质量发展的必然要求，也为了推动基建项目，尤其是政府主导的新基建项目的健康、稳步的发展，从中央和地方大力推动工程总承包的模式，鼓励央企、国企利用自身的优势，参与到大型的建设项目中来。随后全国各地都在推出片区开发项目，各大央企、国企争先恐后跑马圈地，力图快速占领市场，但是急于抢滩意味着前期准备匆忙，对实际操作中的困难预计不足，严重忽视项目推进中的合法合规问题。近期，住建部门开始力推用项目建设总承包（EPC）模式推动各地片区开发，而建设总承包（EPC）模式是否又如同PPP项目、BOT项目一样遭遇水土不服，快速扩张的同时，是否暗藏了巨大的法律风险。本文在此基础上，努力探索地方政府、融资平台、国企和央企，在片区开发各阶段法律合规的路径。
关键词：总承包；合规；片区开发；政府平台
国有企业或平台公司基于自身的实力不足，一般引用社会资本以股权合作或者委托代建的形式进行片区开发建设。自中央及地方大力推广片区开发工程总承包以来，从DB模式到BT模式或者EPC模式再到DBO模式，又到BOT模式，加上前几年风风火火的PPP模式，已经推出多种建设承包合作模式，但由于政府片区开发项目通常投资金额巨大，子项目众多，合作周期长，前期包含拆迁、土地整理、市政配套设施建设，中期可能涉及土地招拍挂、房地产开发、设备设施采购，后期还可能涉及产业的导入、招商引资和代运营等全生命周期，完全退出短则三年五年，长则8年10年，甚至20年，中间所有的过程做到流畅几乎不可能，仅仅在开始阶段，就存在很多问题，各地都有的片区开发项目招标后又流标的；也有项目招标完成后投资合作协议没有办法签订的，也有项目公司始终没有办法落地签约的；F+EPC项目中，资方撤出或者不能按时出资的，导致项目无法开工的，PPP项目中财政缺口无法补齐等；在合作期间由于设计、造价、采购、施工、安装、调试、评审中的问题更是层出不穷，后续项目回购或者工程款支付不能如约给付等，严重拖累的施工进度，影响城市基建进程，也让政府信用大打折扣，对其他项目的合作，也产生负面影响。境外相对成熟的开发模式为何遭遇水土不服？主要原因就是项目的各参与方尤其是政府与社会资本方，对片区开发项目的风险认识不足，对项目的合规审查不严，政府认为采用总承包的模式招标成功，就等于合法通过让利，把建设成本的压力和项目交付的风险成功转嫁给总承包商；而投资人误认为投资信用良好的政府平台就是等平台给他支付投资回报，总承包商认为总承包就等于成功得到“业绩”，再把风险层层分包出去，收取固定的管理费和建筑、采购等利润，因此，各地在推广片区开发模式时，就未对合作做统筹考虑，也未对违约责任做清晰的厘定。事实上，片区开发总承包无论采取何种模式，首先要解决的，就是总承包制度的法律化、合规化，没有法律的保驾护航，任何合作都缺乏顺利完成的基础。以下就是从法律主体、法律关系、法律风险三个角度，来探索片区开发项目的合规办法：
一、片区开发总承包项目涉及的主要法律主体
基于片区开发项目的投资开发建设运营模式，在项目实施过程中涉及的法律主体主要有发包人、总承包商、投资人及第三方机构：
1、发包人：
（1）各级政府及相关职能部门作为项目授权主体、地方国有企业或地方政府投融资平台；
（2）地方国有企业或平台公司作为片区开发项目的发包人或其与投资人的合作主体。
2.总承包人：
（1）各具有项目相应设计、造价、咨询资质的设计单位，包括设计、造价、咨询机构；
（2）具备项目所需建筑资质、安装资质的建筑施工类央企或大型地方国企、民企等同时作为项目投资及建设单位；
（3）各具有资质的施工分包单位；
3.可能存在的房地产开发企业、专业项目运营企业或与政府合资成立的“混改”开发、运营、招商企业；
4.第三方专业服务机构，包括投融资咨询、财务服务咨询、会计、审计、法律、评价等机构。
二、项目片区EPC开发项目涉及的法律及其调整的法律关系
（一）片区开发项目相关的法律法规
1.片区开发项目的法律属性
绝大多数的片区开发项目虽说是政府主导的项目，但项目的实施主体、采购主体、签约主体、支付主体等都是国有企业而非政府，因此通常不会被认定为政府投资项目，即政府授权模式下的片区开发项目不受《政府投资条例》（国务院令第712号）的规制和约束，但作为国有企业在投资建设过程中，仍应严格遵循《中华人民和国国企业国有资产法》、《企业国有产权交易操作规则》、《企业国有资产交易监督管理办法》（国务院国资委、财政部第32号令）、《关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》（国办发〔2016〕63号）等法律法规政策的相关程序及内容的规定；在投资经营管理、资产管理、风险管理等方面应保证依法合规，进而实现国有资产保值增值的目的；在项目招投标中，仍应当遵守《招投标法》、《审计法》《政府采购法》及《2020年中华人民共和国政府采购法实施条例》等相关法律法规，力求政府招投标的实体和程序都合法合规。
2.片区开发项目建设工程所涉及的法律法规及相关规定
目前我国已经建立了“三法律、四条例、两解释及若干规章规定”的建设工程法律规范体系。
（1）建设工程民事法律体系有《合同法》2021年1月1日后为《民法典》合同编，司法解释有《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案例适用法律问题的解释》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律法问题解释（二）》；
（2）工程行政法律体系包含法律：《建筑法》《招投标法》行政法规有《招标投标法实施条例》《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》《建设工程勘察设计条例》，地方法规、行政规章、规范性文件有：在房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包领域，住建部和发改委联合发布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》交通部的《公路工程设计施工总承包管理办法》原铁道部的《铁路建设项目总承包办法》；
（3）建筑施工范围内其他规范性文件：
2017年住建部发布《建设项目工程总承包管理规范》，对总承包相关的承发包管理、合同和结算、参建单位的责任和义务等方面做出了具体规定，随后又相继出台了针对总承包施工许可、工程造价等方面的政策法规。2019年12月，住建部、国家发展改革委员会联合印发我国首部专门针对工程总承包的部委规范性文件《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》，2020年5月，住建部《推动智能建造与建筑工业化协同发展的指导意见》中提出：加快培育具有只能建造系统解决方案能力的工程总承包企业，统筹建造活动全产业链。2020年12月住建部发布《关于印发建设项目工程总承包合同（示范文本）的通知》《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）自2021年1月1日起实施。《文本》由合同协议书、通过合同条件和专用合同条件三部分组成，内容上再《2011版合同》基础上广泛吸收国内外先进经验，参考吸收了《2017版FEDIC黄皮书》、《建设工程施工合同示范文本（GF-2017-0201）》，以求在吸收国际工程实践经验的基础上贴合国内的工程总承包实践，也便于《2017版施工合同》未来作为工程总承包合同示范文本的施工分包合同参考文本配套使用。同时，《2020版合同》还参考了2012年国家发改委等九部委发布的《标准设计施工总承包招标文件》。
（4）建筑施工工程其他相关性法律及规范性文件
若片区开发涉及征地、拆迁、安置的问题，签订征收安置补偿协议的，征收、安置补偿还受到《土地管理法》《土地管理法实施条件》《国有土地上房屋征收与补偿条例》等法律法规的调整；建设施工项目中，建筑施工企业与建筑工人的雇佣关系，受到《劳动合同法》的调整；争议的解决由《民事诉讼法》《行政诉讼法》《仲裁法》《劳动仲裁法》调整。
（二）在实施过程中主要调整的法律关系
1、行政调整
（1）授权关系：政府与国有企业或平台公司对项目公司、SPV公司的授权投资、建设、运营的法律关系；
（2）监督关系：政府职能部门与项目投资建设经营主体之间的监管法律关系，如审计、合规、评审等；
（3）协议关系：集体土地征收、拆迁、安置的，需签订拆迁补偿协议，形成与被拆迁人的协议关系；
2.法律调整
（1）政府与国有企业或平台公司与投资人成立项目公司时的股权合作等民事法律关系；政府投资项目，一般会由政府投融资平台承担责任，由平台公司发包，与合作各方签订民事法律关系，合作各主体都属于民法上的民事主体资格，各方的关系受《民法典》合同篇调整；与项目其他法律主体之间的合同法律关系，如与设计单位的设计承发包合同关系、建设总承包单位的承发包合同关系、与投资人的投资合同关系以及各采购供应环节主体的合同关系；国有企业或平台公司与其他法律主体之间的合同关系，如与招商企业、运营企业、房地产开发企业的合作合同关系；与第三方专业服务机构如会计事务所、律师事务所、评价、评级等服务委托合同关系，以及与外聘专家评审、评标等聘用关系等等；
（2）若片区开发涉及征地、拆迁、安置的问题，签订征收安置补偿协议的，行政法律法规调整征收、安置补偿协议主体之间的行政协议关系；
（3）建设施工项目中，建筑施工企业与建筑工人的雇佣关系；
三、片区开发项目存在的主要法律风险
（一）项目初期的法律风险
1.招投标的法律风险-合作方或项目公司股东选择
（1）片区开发的合规风险，首先来源于招投标，即合作方挑选办法的合法合规风险，其中包括招投标实质的风险以及程序上的风险。采用公开招投标、比选程序或竞争性谈判中的那种程序？程序采用什么样的合作形式发包？评标的方式、评标的标准、评标的流程以及评标专家的组成及选定标准如何确定？片区开发项目在招投标过程中存在由于交易结构不合理、竞标者不足、竞标者的不规范行为等使得无法通过招标选择有能力的竞标人，或项目财务方案吸引力不足导致项目招标失败，以及招标过程中也会存在的违法违规行为等风险，对于有争议的中标、废标的情况有无明确的处理办法？需要明确。
（2）其次，总承包方、设计单位、分包单位以及投资人准入标准的制定、资本合法性的审查办法；社会资本的投资、退出渠道和方式的保证办法，都含有潜在的合规风险。
（3）此外，对于融资成本列入造价等项目财务方案，能否能够通过政府审计，如不能通过，资本的风险由谁承担需要厘清责任。
2.涉及到国有资产处置的法律风险
（1）对于国有企业对外合作或国有资产交易程序中，政府平台作为发包方，有时采用股权的合作方式与承包人成立项目公司，改合作需符合《中华人民共和国企业国有资产法》、《企业国有产权交易操作规则》、《企业国有资产交易监督管理办法》（国务院国资委、财政部第32号令）等的规定；
（2）合作协议应当避免让承包方或投资人陷入国有资产流失的法律责任，但最重要的是有对国有资产利益保护的条款；
（3）土地入股的法律风险。首先，政府以土地作为本金入股项目公司的，资本金如何确定？土地评估依照什么样的公允价格？土地如果被“招、拍、挂”以后，项目公司股权如何处置？其次是用地指标的风险，建设用地指标非本机政府完全掌控，土地出让的时序以及出让收入也未必能匹配土地前期投资开发建设投入及回报，再加上新政出台后，地方政府平台信用与政府信用脱钩，以及国有土地使用出让收入划转入税务部门征收等，卖地收入不能保证政府平台偿付能力，如何预防和规避不确定的投资风险？如将“土地出让后开发成本结算作为还款来源，由财政在政府性基金预算中统筹平衡”，是否又涉及隐性债务风险。此外，大量的片区开发均涉及到土地的一级及二级开发，如采用已经被明令禁止的“一二级联动”模式极有可能带来违规运作的风险；
3.合作协议内容的合规性及边界条件设置的风险
（1）协议的拟定
现行的实务中，总承包协议通常参照建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216），但该范本实际上适用于以DB模式合作开发的项目，而不适用EPC项目，因为EPC项目实际上是扩大了建设承包方的责任而缩小了发包方的责任，因此住建部希望有序、稳步、一步步的规范基建建设，因而只发布了一种范本，也就是说，以片区开发模式项目的项目，只能参考DB合同的内容和条款签订协议，势必有缺陷。而基建总承包合同包含协议书、合同通用条件、专用合同条件及附件三大部门，是一个综合的、专业的、全面而繁琐的文件，需要专业的复合型法律人才才能胜任合同的草拟、签订、审查工作；
（3）协议书的合规审查。协议的合规审查，首次应当明确通过何种形式合作，对不同承包模式下，双方权责需要有清晰的厘定，例如，发包方是否有权调整、更改设计方案、变换设备供应商等，如果是打包价合同，对于因方案的调整而增加的费用由谁承担的问题，还应该判断项目回报机制是否涉及固定回报、隐性债务等风险，项目合作内容的约定是否依法合规；双方的合作边界、各方权利义务、风险分担是否清晰；合作协议中对国有资产权益保护条款是否明确设置；违约处罚责任是否明确等；此外，对于总承包方对分包商的选择，发包方是否有权指定和干涉、是否有分包商的选择标准，这有关基建工程安全、工程质量等问题，有关最后责任的承担，需提前厘定；
项目公司的风险
4.项目公司设置的风险
项目公司的股东不仅有承包方和发包方，通常还有不止一位出资方，因此，项目公司的股权架构就会变得复杂，会存在合资公司治理结构，“三会”设置的风险，国有平台公司作为小股东在项目公司的“话语权”问题。如果项目涉及运营方，运营方可能占有股份，那么项目公司股权转让、利润分配、合并报表等方面的合规风险又被增加了。
（二）项目实施过程中的法律风险
1．项目融资的风险
（1）项目公司成立后，极有可能遇到资本金不能到位、项目无法融资、项目公司融资能力不足的风险。原因有，片区开发项目本身不具有可融资性，仅有极少部分城市更新项目可以获得国家开发银行的贷款，项目最初阶段由于“四证不齐”，不能获得金融机构贷款，而土地前期开发需要的拆迁、安置费用需要支付，因为项目公司股东资质平庸，使整个项目公司的融资能力受限，还有更重要的一点，由于国资监管及依法规范运作；
（2）片区开发通常涉及拆迁、安置、土地整理等，在这个阶段，项目公司无法融资，地方政府也缺乏相应的启动资金，因而影响整个片区开发工程的进度。根据国资监管办法的相关规定，国有平台公司自身或其他国有公司不得为项目公司或项目提供任何融资担保等，那么资金通过信托、借贷的方式完成拆迁安置、土地整理的工程，借款的主体是否合法合规，资金成本和违约责任的承担需要厘清；
（3）片区开发的设计、采购、施工等工程的权责，受《建筑法》《建筑合同法》及住建部相关法规监管，依协议约定执行，但基建设施施工太复杂，施工过程中存在的工期延误、成本失控、概算增加安全环保事故、工程质量等项目建设风险，也包含变更设计带来的财务风险，需要有明确的约定；
3.项目运营阶段，有可能出现项目预测的运营收入不能实现、项目运营标准不达标，运营成本无法控制或严重超标的风险，以及产业导入不能的风险、产业不符合政府要求、项目招商未完成等运营等风险，这个风险直接影响投资人的退出，影响政府片区开发最终是否成功，需要在合同中对责任承担有明确规定。
（三）项目移交和合作方退出阶段的法律风险
在项目合作期限届满，项目需要移交，投资人退出，这个阶段存在的风险有：
1.项目移交的内容和责任是否明确？发生项目提前终止或引发诉讼，国企、央企和政府平台相关责任人有问责、追责的风险；
2.如项目公司增资扩股或股权转让，股权转让是否履行进场交易的程序？是否存在关联方的交易等，是否依法对转让股权的标的企业进行审计和资产评估等财务、审计方面的法律风险，而选择股权方式或者资产退出，会引发税务承担上的法律风险；
3.项目实施过程可能带来的政府隐性债务风险等
片区开发项目的投资人回报，通常有两种模式，一种是作为项目公司的股东，政府对项目的溢价回购实现资本利润；二是作为出资方享受在贷款上的收益；但无论何种方式，都涉及到投资回报机制，涉及到政府这笔费用的来源，使用土地出让收益，就涉及到依法合规的使用土地出让收入作为片区开发项目的付费来源，如使用发行债券或者信托的方式，则需要避免违规举债或隐性债务的法律风险。
四、片区开发项目法律风险的成因及应对方式
在当前城镇化进程快速推进，基础设施建设任务艰巨，各地财政紧张，而政府债务风险严控等的大背景下，政府与社会资本合作的模式进行片区综合开发，在未来会成为主流模式，而片区有着自己不同于其他基础设施类项目，合规问题要更加复杂，因此需要准备把握项目的法律属性，理清项目各主体之间的法律关系，充分识别和论证项目实施各阶段可能产生的法律风险，深入分析法律风险的形成原因，进而采取有针对性的预防措施，保证片区开发项目顺利推进、高效的实施。
（一）法律风险形成原因
片区开发在我国仍属于探索阶段，因此成功的案例不多，规范标准不同，经本人作者观察分析，片区开发项目的法律风险形成原因有以下几点：
1、缺乏法律法规及政策依据
片区开发项目涉及的专业领域众多，如投融资、工程、法律、财务、土地、招投标等，涉及到的政策法规繁杂，但目前尚没有专门针对片区综合开发的法律法规及政策原则，法律法规散见在不同专业领域，对片区开发业务的实践指导性不强，多数为片区开发项目提供咨询服务的机构也多是参照PPP模式的内容为片区开发项目设计实施方案，显然缺乏片区开发项目的针对性和特殊性，且在部分领域仍存在法律空白，存在各职能部门缺乏统一的标准的现象，例如住建部门积极推动建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216），但财政部门的规定确迟迟未出，那么涉及到造价、审计部分的合同约定，就有可能在实施过程中产生争议；
2、各级政府对片区开发项目的规划实施缺乏系统性思维和思考
作为继PPP模式以后，片区开发模式成为基础设施领域投融资+建设的新模式，对绝大多数地方政府并不了解这个模式的含义和风险，甚至在一些区县级平台，把片区开发作为BT模式的升级版本，在缺乏顶层设计，缺乏法律法规政策指导和规范的情况下，如何在推进过程中，尤其是与社会资本合作中，防范和避免政府合规风险、债务风险，以及行政合规和风险把控等，以及缺乏清楚认识；
3、缺乏理解片区开发业务的专业人才队伍
片区开发项目合作周期长，子项目复杂，涉及的法律主体多、法律关系、合作内容均较为复杂。因此，要想实施好片区开发项目，不仅要求政府、平台公司及国有企业相关人员熟知项目的全流程和相关政策法规等，还需要熟悉法律、财务、工程、审计、税务、土地等相关行业，但无论从政府方，还是社会资本方，还是提供专业咨询服务的第三方机构等，很少有满足项目实施要求的复合型人才，目前大多数项目团队仅具备工程领域的从业经验，导致现实中一些项目迟迟无法通过只能部门的审核，从而引发一系列问题，严重影响片区开发项目的顺利推进，让政府陷入债务风险的隐患。更有严重的情况是，当项目无法失败引发的诉讼，能够作为这个项目合格诉讼代理人的人选都很难找到，严重影响了诉讼的效率和效果。
（二）片区开发项目法律风险管理的建议
任何新事物的诞生和发展都需要一个尝试、探索、论证的的过程，片区开发作为一个新模式，他的合法合规也势必需要一个时间去规范调整，笔者认为，可以从以下几点开始：
1.充分调研、论证，提前准备和沟通
（1）充分做好潜在投资人的市场测试，对项目的合作内容、投资回报、各方责权利等条件的反应程度进行充分沟通和了解，为项目顺利落地和推进打好基础。
（2）提前做好项目投资成本及财务测算、资产评估、运营收入及成本测算等工作，这是实现国有资产保值增值的重要基础，也是与潜在社会资本合作、股权转让、房地产开发、产业导入等方面能顺利合作的前提和基础。依法定程序选择项目实施各环节的合作伙伴，这是项目依法合规实施的程序保障。
（3）建立合理设置项目的回报机制
这是项目实施的基础和核心，回报机制的设置涉及到合作模式的合法合规性，涉及到项目运作的合法合规性，也涉及到项目主体回报的合规性，因此合理合规设置项目的合作模式及回报机制，防止带来政府隐性债务风险，也是防范项目法律风险的重要基础和保障。
2.依法依规的进行招投标，签订合同合法合规。项目的每一个环节，均依照《招投标法》《政府采购办法》需公开招标、评标，或采用竞争性谈判模式选择合作单位，违规操作会导致上述法律行为无效，负责人还需要承担政治和法律风险；合同签订要合法合规，准备界定各方的主要权利和义务，对双方责权利明确界定和划分，如：政府前期需要做好和准备哪些工作和手续；合作伙伴需要在合作期内完成哪些投资建设运营、产业导入招商引资的任务，如不能完成应承担的违约责任。各个阶段项目实施中政府如何监管、如何配合，各方在项目实施中的违约责任如何承担等都需要非常明确，并充分体现在双方的投资协议中。
3.通过采购第三方服务的方式聘请专业团队全过程服务
在片区开发的入库、立项、可研阶段，就应当通过政府采购服务的方式，聘请专业第三方提供全过程全方面的商务服务，包括招投标服务、融资服务、法律服务、会计服务等，专业而优秀的片区开发项目服务团队不但能防范项目全生命周期各阶段的法律风险，而其能避免合作过程中的各类纠纷和矛盾，同时能有效地保护政府及投资人等各方的合法权益，协调各方关系、解决过程中出现的各种问题，减轻政府的负担，保证项目顺利实施，保证项目各方全部合法合归的退出。