周玮佳
中国海洋大学 法学院
摘要：虽然我国已经建立了非法证据排除规则，但不论是在制度上还是在实践中都存在一些缺点和问题，本文主要针对威胁、引诱、欺骗等术语的界定、非法证据排除范围、非法证据排除程序的启动以及非法证据的证明等问题进行了探讨和分析并提出了相应对策。
关键词：非法证据；范围；启动；证明
非法证据排除规则建立以后，非法证据排除规则中规定的比较欠缺的部分虽然由陆续出台的司法解释加以完善，但是仍有许多有待探讨和商榷的地方。为了更好地促进我国法治的完善和发展，有必要对完善非法证据排除规则深入探究。本文探讨分析了非法证据排除规则需要完善的几个问题。
一、威胁、引诱、欺骗等术语的界定
（一）法律界定缺失
根据刑事诉讼法规定：以威胁、引诱、欺骗获得的证据是非法证据，但是何为威胁、引诱、欺骗？法律并没有予以明确界定与阐明。
虽然威胁、欺骗对被讯问（询问）者合法权益造成的威胁和损害程度小于刑讯逼供肉体强迫获得供述的程度，但是，通过威胁、引诱和欺骗获得的证据很可能会因非法而改变收集过程的真实性。由于法律对威胁等主观程度较大的术语缺少明确的界定与解释，导致人们对于威胁、引诱、欺骗等的理解也不尽相同。侦查人员在侦查过程中有时会利用对方在讯问过程中暴露的缺陷和心理特点进行斗智斗勇从而获得有效的信息和证据。欺骗、引诱性讯问与启发性、提示性发问等常规性讯问策略和方式难以区分。由于法律比较抽象的规定了非法证据，缺少明确的规定，法官依据获得的案件事实去判断，很可能会导致法官依据其自由心证而加大主观任意性，可能会造成审判者知有其规定不知违规之后果[[[]陈瑞华. 非法证据排除规则的中国模式[J]. 中国法学, 2010(06):35-49.]]，会损害司法权威与公平正义。应当运用刑诉修正案以及司法解释等方式对于比较抽象的、在实践中公安司法人员难以把握的概念、规定等做出更为具体详细的规定，提高法律的统一适用性。
（二）一种界定尝试
针对威胁、引诱、欺骗等术语描述不明确的问题，本文认为应当明确解释威胁、引诱、欺骗等抽象概念，并且以举例子的方式等，使司法工作人员对抽象法律概念、规定等有着明确的认识，减少法官的自由裁量权，提高法律适用的一致性。本文主张如下界定来理解威胁、引诱、欺骗等概念：
威胁一词是指“审问者声称，假如被采访者不如实回答，他或她的近亲就会产生某些不利后果，从而取得被采访者所作陈述的审讯方法”[3]主要的表现形式包括：使用暴力相威胁（如，“不说就打死你”）；不说将会从重或加重处罚进行威胁；以泄露被追诉者隐私相威胁；通过起诉其亲属相威胁（如，“不说就把你的父亲抓进来”）；拒绝作证将会受到行政制裁相威胁等。
引诱是指询问人告知被讯问人向侦查人员陈述案件主要事实或者有关情节的可以从宽处理的方法。主要表现形式包括：对被讯问人采取更轻的罪起诉或者不起诉、可以在原有刑罚的基础上从宽或者减轻处罚、提前释放等方法诱导。
所谓欺骗，是指“承诺利用不可能的利益诱骗被审问者陈述案件事实的方法”在司法实践中的主要表现形式包括：欺骗被讯问者虚构的证人或受害人已经指认其为犯罪嫌疑人的“事实”，以及欺骗其侦查人员已经从被讯问人的住所发现赃物的“事实”。“如果你说出来，你会被放出来的”等方法欺骗被讯问（询问）人，以促使他作出陈述。
二、非法证据范围的思考
（一）视听资料、电子数据的排除问题
《刑事诉讼法》中没有规定是否排除非法取得的视听资料、电子数据等证据，随着社会的发展，视听资料、电子数据比较频繁的在诉讼过程中出现，很多时候获得的视听资料、电子数据侵犯公民合法权利（例如隐私权、人身权等）。因为法律规定的不明确，法官具有很大的酌处权，不利于法律的统一适用、案件不能得到公平的处理，因此法律应当完善是否排除电子数据等证据的规定。
经过窃听和其他方法获得的视听资料为例，剖析各国如何处理通过非法手段取得的视听资料。美国的法律规定，调查机关首先应向法院提供合理的依据，获得批准并获得法院的令状后才能进行窃听，视听材料如果是通过该法定的程序后取得则可以作为证据.在澳大利亚，在调查嫌疑人时使用窃听装置，必须事先经高等法院批准。如果侦查人员未经允许或未按照批准令的规定进行窃听，法庭将不采纳由此产生的非法证据[[[]杨宇冠. 非法证据排除规则研究[M]. 中国人民公安大学出版社,2002:199.]]。德国法律已经规定使用监听和电子监视的罪名但是并没有特别规定窃听，如果违反了这些措施必要的法定前提，依照法律则不能将该证据作为定罪量刑的依据。根据各国普遍的做法与我国的国情，本文认为，我国的法律可以通过修正案等方式明确规定依照法定的程序获得的视听资料可以作为证据使用，若未遵守程序要求或当事人的合法权利受到损害，则该证据要作为非法证据排除在外。何为法律规定的程序应当以法律规定或举例子等方式明确规定。
（二）非法实物证据认定标准问题
根据《刑事诉讼法》第56条规定，非法言词证据适用全部排除原则，非法实物证据适用附条件排除的原则。这样规定是因为实物证据和言词证据是两种不同类型的证据，可以证实案件事实的物证等实物证据可能数量很少，而且，目前我国取得物证的手段还不完善。如果全部排除非法实物证据，很可能会导致证据不能达到定罪量刑的标准，据此，法官只能做出无罪判决，这样很可能会使犯罪分子逃避法律的追究、受害者无法保护自己的合法权益、案件不能得到及时公正的处理，不能彻底消除矛盾、也会让大众对司法作为最后一道防线产生质疑。因此，我国不能像英国等其他国家一样对非法实物证据实行全部排除，根据我国的国情对非法手段取得的证据全部否认其具有证据能力是不合适的，但是不做必要的排除又是违反法治精神的，因此，对于非法手段获得的证据排除需要存在一个合理的“限度”。
根据《刑事诉讼法》第56条规定，认定实物证据非法并予以排除需要具备收集的物证、书证不符合法定程序；可能严重影响司法公正；不能予以补正或者作出合理解释等三项条件。但这些法律规定是值得商榷的。第一，何为“不符合法定程序”规定的不明确，可能是严重违反法律规定，也可能是与法律规定仅有些许的出入。对于这两种情形不加区别的采取统一标准决定排除或者不排除是不妥当的；其次，何为“司法公正被严重影响了”呢？规定的过于主观，缺少统一性和明确性。这容易增加法官的权利，不利于法律统一适用。
本文认为对于以非法程序获得的物证、书证不能简单的决定排除还是不排，应该综合考虑下列因素：
1、取证行为的违法程度
搜查、扣押在未获得法定机关批准的情况下进行获得的证据，并且随后不履行法律规定相关补充程序的应不予采纳，因为它干涉了公民的根本权利；侦查措施仅有轻微的瑕疵，没有侵害当事人的合法权利获得的证据可以不排除例如只是侦查措施的程序、时间等与法律规定有些许差距而获取的物证。
2、对公民权利的侵害程度
应予以排除对公民的权利造成较大损害或者产生不利影响的证据，没有对公民的权利造成任何影响，没有损害任何人身或财产的证据不得排除在外。
3、犯罪行为的社会危害性
对于普通的刑事犯罪案件可以予以排除，然而关于危害国家安全罪等严重刑事案件则可不予排除。这种设计主要是基于利弊权衡的基础上做出的选择，同时这种选择可能也更有利于公众的接受。
（三）“毒树之果”问题
关于“毒树之果”能否作为定罪量刑的依据，各国有不同的规定，例如日本不排除通过非法手段得到的供述由此获得的实物证据，由此获得的其他证据可以作为法律规定的证据，并且可以作为判决的理由。世界上大部分国家如美国，确定原则上应当排除非法手段口供为前提获得的第二手证据，但是设置例外原则。
我国法律没有明确规定是否排除“毒树之果”。若审判人员不采纳之前通过非法行为获得的供述，却采纳了依据该线索得到的其他证据，那就意味着放纵了侦查人员的取证不合法行为。因此，可以根据我国的司法实践同时吸取国际上普遍的做法，设置“毒树之果”的相对排除原则。建议将来在立法中可以增加“通过不合法的方法获取的证据为前提进而收集的其他证据属于非法证据，原则上应当排除，但是法律另有规定的除外”。公安司法机关应当归纳、总结司法实践中经常出现的情形，明确规定例外情形。
三、启动非法证据排除程序的完善
据法律的规定 ，在审判阶段启动非法证据排除程序有当事人申请启动和专门机关依职权主动启动两种模式，这两种模式都有完善的必要性。
（一）当事人申请启动的完善
当事人申请启动的方式要求当事人提供证据材料系非法取得的相关的证据或材料，然而当事人与国家公权部门相比，处于弱势的地位，而且本身处于被追责的地位，侦查阶段的录音录像等资料都在侦查机关的手中保存，辩方很难获得相关的线索或材料。律师在案件移送审查起诉之后有查阅案卷情况的权利，能够查询案件的情况，但是律师相对于国家的司法机关调查案件的证据能力要弱得多。因此辩方主张存在非法证据，并且提出材料证明侦查机关取证不合法有较大难度。
我国法律应当在立法上对律师的权利进行适当扩大，虽然律师有调查和搜集证据的权利，但不可否认的是，在实践中律师调查和收集证据的权利在一定程度上非常有限。公权部门有时候并不会好好配合律师搜集证据，而且根据规定，律师在侦查阶段无权查询案件情况，包括讯问笔录以及录音录像等材料。因此，本文认为法律可以增加：“侦查人员在讯问过程中通过非法手段侵犯犯罪嫌疑人合法权利的，律师可以在侦查过程中查阅讯问笔录以及讯问过程的录音录像等材料，并且如果律师查询相关的材料确有困难，向司法机关申请帮助时，司法机关应当积极协助调查、取证”。
（二）法院依职权启动的完善
根据《刑事诉讼法》第57条规定，法院对证据收集的过程是否合法进行调查的条件是“审判者认为可能存在非法取证的情形”。《刑事诉讼法解释》和《关于严格排除非法程序的规定》均将“对证据收集的合法性有疑问”作为启动调查程序的“门槛”。不论是法律规定的“认为可能”，还是司法解释中所描述的“有疑问”，缺乏明确具体的判断标准，很容易造成主观臆断，法官于有较大的权利决定是否启动非法证据的排除程序。
根据法律不“勉为其难”的原则，法官在适用法律时不能对辩方提供线索或者材料要求过高，也不能将法律规定的应当由控方证明取证过程合法的责任转化为辩方需要证明取证过程非法的责任。陈光中教授曾经说过，“只要辩方提出具体、真实的材料，就符合启动证据是否合法调查程序的要求，不能要求辩方提出线索和材料必须达到确实、充分的程度。”因此法官对于“有疑问”的标准不易太高，只要根据辩方提出的线索认为非法取证“具有一定的可能性”，法官就应当调查证据取得的合法性。
四、非法证据的证明
（一）合理分配证明责任
1.辩方需要承担的证明责任
法律规定检方证明被告人有罪、需要承担刑事责任，但是依据控辩双方地位平等，需要公平、合理分配证明责任等原则，有时，辩方也需要提出证据证实自己无罪，如巨额财产来源不明罪中财产来源合法需要被告人证实。法律规定当事人申请排除证据系非法取得的需要提供线索或材料来证明非法取证存在一定的可能性，由此可知，被告人及其辩护人需要承担证明责任来申请排除非法证据，材料或线索能证明证据有可能系非法取得的，能够引起法官怀疑有非法取证存在的可能性的，那么由控诉方承担证明责任。
2.控方需要承担的证明责任
由控方证明证据的获取过程是合法正当的。根据《刑事诉讼法》第59条规定，人民检察院承担首先来证明证据取得合法。检察院若根据侦查终结的证据材料不能证实证据取得是合法的，然后由相关的调查人员出庭阐明证据取得的程序等方面的情况，但是侦查机关作为获得案件证据材料的原始机关，具有直接的证明责任。检察机关审查侦查终结的证据材料，由于未全程参与证据的调查收集过程，仅凭移送的材料以及偶尔的法律监督，难以发现证据系非法证据。综上，由检察院首先承当证据材料系合法取得的法律规定是值得讨论的。本文认为证明证据取证的合法性责任应当首先由相关的侦查人员和侦查机关承担，在侦查机关举证困难或者不能举证取证过程合法时，此时由检察机关来证明证据取得是合法的。
（二）明确证明标准
1.辩方证明责任需要达到的证明标准
根据法律规定可知，当事人申请启动排除非法证据的程序提出线索或材料证明证据系非法取得的标准需要达到引起法官怀疑存在非法取证可能性的标准。举证责任由检察官承担。
2.控方证明责任需要达到的证明标准
对于公诉机关对证据取得合法的证明应当达到何种要求法律规定比较模糊，如果不作为非法证据予以排除证明到何种要求，法律没有明确的界定。本文认为，法律可以明确规定证据合法性的证明程度应当达到确实、充分的程度。这么做的主要目的是为了保护人权，近年来发现的冤假错案，大多数都是根据非法供述定案，不仅践踏了人权，还引起公众对司法公正的质疑，影响法律效力的稳定性。因此法律应当明确规定公安司法机关取证要严格遵守法律规定、对于证据的合法性取得的证明要严格遵守确实、充分并且要达到“排除合理怀疑”的标准。
五、加强对侦查机关证据收集行为的监督
法律规定，由人民检察院对侦查机关的取证行为是否合法进行督查，但在实践中，检察院对于取证是否合法进行督查的效果不尽如人意。为扭转这种状态，可以采取以下措施：
（一）加强事中监督
实践中，检察院通常是收到由侦查机关移送侦查终结并认为符合提起公诉的案件材料后，在审查案件是否符合起诉标准的同时附带性地审查侦查机关取证行为的合法性，检察院在案件的侦查过程中的监督是偶尔的，没有对侦查的过程全程跟踪，因此不了解案件的情况，根据侦查机关移交的证据，检察院较难发现证据是通过非法手段等获取的。另外，按照规定，在人民检察院调查期间，能够派人参与讨论重大案件的情况。但在实践中很少检察人员在侦察阶段主动参与案件讨论，人民检察院没有全程参与案件进展情况，也就无法判定取证的过程是否合法。
为加强检察院对侦查过程合法的监督，确保人民检察院对侦查活动合法性的监督要落到实处，应加强人民检察院对侦查取证活动的事中监督。例如，可以对案件进行追踪制度，不定时派检察人员参与案件的讨论活动、抽查案件的侦查过程所做的记录、在看守所等封闭领域派所驻所检察官等方式，将非法取证扼杀在摇篮里。
（二）切实贯彻非法证据排除制度
我国在实践中具体应用非法证据排除制度存在问题，由于侦查人员对通过非法的引诱、欺骗等手段获取证据与合法的启发性、提示性发问等常规性讯问策略和方式难以区分，规范取证意识不强等原因，在实践中经常会出现“名禁实允”“虽令不行”等非法取证的现象。
为切实贯彻取证的合法性，有必要通过培训、讲座等方式增强侦查人员的专业素养，通过多种方法培养侦查人员规范取证的意识，让其认识到严格按照程序开展相关工作的重要性[[[]万春, 吴孟栓, 高翼飞.《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》理解与适用[J]. 人民检察, 2017(14):49-60.
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]]，同时需要在侦查机关内部设置专门负责监督取证合法性的部门，加强侦查机关的自我监督，彻底贯彻非法证据排除规则。
（三）完善实体责任
在我国，《刑法》虽然规定了刑讯逼供罪等，但对虽然违法但尚未触犯刑法的取证行为如何处理缺乏法律规定。《刑事诉讼法》规定，办案人员使用非法方法收集证据的，应当依法作出处理，并可以委托其他调查人员重新收集调查证据。这似乎意味着取证虽然不符合法律规定，但是仍然有弥补的余地，这在实践中很可能会造成不了了之的后果。这些都显示出我国现行法律体系缺乏对不遵守法律规定的合法取证行为的实体责任的规定。
对此，我国法律有必要对一些不符合法律规定但尚不构成犯罪的非法取证行为的实施者设定实体性处罚措施，使违法取证人员依法受到赔偿、道歉等应有的处罚，情节较为严重，给予党纪、行政处分、拘留等。同时也会对司法工作人员起到指导和警醒作用。
结语
我国虽然已经确立非法证据排除制度，但在实践中出现很多问题，为了更好的保障人权与案件得到公平的处理，我们必须不断完善非法证据的排除，通过法律、司法解释的明确规定、侦查机关加强自我监督等多角度改变和完善非法证据排除的现存问题，在保障人权的同时公平有效的处理案件，促进我国法治的发展。
参考文献：