林志晖
（北京市盈科（惠州）律师事务所 婚姻家事部主任 516001）
摘要：我国现行的监护制度亟待完善，《中国人民共和国民法典》出台后，第一编总则专设第二节监护小节，使相关条款变得更加清晰，监护制度愈发完善。然而，随着婚姻家庭法的深化，我国的监护制度仍有许多问题需要讨论。
关键词：婚姻家庭编；监护；未成年人
引言：
法律没有区分父母和其他监护人的责任，只是一并规定了父母和其他监护人的责任。此外，还需要讨论在民法编纂过程中如何选择监护制度，婚姻家庭编纂是否需要监护制度，以及如何明确父母与子女之间的权利和义务。《中国人民共和国民法典》 如何使其与调解兼容，如何最大限度地保护未成年人的权利，仍是现阶段亟待探讨的重要问题。
一、监护制度立法模式
监护制度最早产生于罗马法时代，其初衷是为了补充家庭中地位最高的人，即“父亲”的能力。实现这一目标的主要方式是为“家事之父”设立助理和代理人，在处理家务能力稀缺的时代完成相关事情。此时，监护制度的本质是维护家庭利益和家长权威。近代以来，为了与家庭法的规定相结合，监护制度逐渐不再是宗法制度的核心，监护制度的目的也被重新界定。确保限制民事行为能力人或无民事行为能力人的合法权利、人身权利和财产权利受到侵害，实现社会稳定。
在许多国家，监护权的立法模式可进一步有效分为广义监护权和狭义监护权。广义上的监护人也被称为“大监护人”，主要在英美法系国家进行设立，其主要目的是监督和保护相应主体的人身和财产权利，监护人则不然，需要区分是否成年；狭义的监护也称为“小监护”，在大多数大陆法系国家，父母权制度一般可有效适用于有父母的未成年子女，可以使用相应的监护制度。对于相应的未成年人以及没有父母的精神病患者，尽管我国的监护制度《中国人民共和国民法典》 规定了成年监护人，但本文选择了未成年人监护的观点，因为其相关性不显着，下面对“大小监护”立法模式进行简要分析。
1、“小监护”立法模式
如稳重所述，“小监护”模式中的相应条款主要适用于现阶段的大陆法系国家。亲权与监护制度分开设置，亲权制度以亲权和他人监护为基础，对有监护权的父母确定独立的监护责任，受既定的“一般监护制度”监管。在这个制度中，由于血缘关系，未成年子女的父母应承担的责任不能由其他监护人代替。监护制度体系是一种纯法律关系，与以血缘为基础的亲权体系有着根本区别。总而言之，由于父母相比较来说比任何其他相应的监护人或有关组织都能够进一步更好地遵循子女的最大切身利益，即使国家对相应的监护制度干预权进一步加强，父母的相关权利也不会轻易受到相应的限制或剥夺。
2、“大监护”立法模式
如上所述，“大监护”制度主要适用于普通法系国家。制度设计不指定由父母抚养的未成年人，监督保护残疾人的人身和财产权益。英美法律体系不区分父母权威与一般监护制度的主要原因是英美法律体系（主要是那些采用“主要监护权”的）历史上主要是移民。由于文化体系多样，民族宗教对社会观念的影响很大，养育孩子的方式也多种多样。这些实际问题使大多数父母难以依靠系统的法律来规范父母与子女之间的亲子关系。因此，在少年监护制度的设计中，亲权制度并不是孤立的。
3、《中国人民共和国民法典》中引入监护制度的原因
目前，我国《中国人民共和国民法典》采用“大监护”制度，立法机关解释了引入一般监护制度的原因以及是否有必要建立婚姻家庭方面的监护制度。如果说我国的监护制度是多种多样的，那么其包含了三大监护制度：家庭、社会和国家。无论是“自然人”还是“婚姻家庭”，监护制度的界定方式都存在逻辑问题。紧接着《中国人民共和国民法典》自然民事能力制度的规制，监护制度的形成在逻辑上是合理的。新时代，社会出现的新情况、新问题层出不穷，任务亟待解决。不适合当前的实际需要。
二、未成年人婚姻家庭监护方式的选择
我国现行监护制度采用的模式在前文中已有介绍，但也有学者对一般监护制度存在疑问。但是，这些学者在具体观点上也存在分歧，主要原因是一些有未成年人监护制度的学者认为父母权和其他监护权应该分开定义，认为监护制度应该统一。也有学者认为，在区分亲权与一般监护权后，将监护权置于一般规则中，而对亲权和监护制度的具体规定应在婚姻家庭部分作出规定。
1、我国对未成年人的一般监护制度存在缺陷
1.1在一般的监护制度中，很难界定一个与未成年人监护有关的概念
“大监护”制度将父母的监护责任普通对待，混淆了监护权与亲权之间的相互关系。亲权是处于相关的父母身份对未成年子女进行有效抚养义务的合理形式。随着现代民法对相应未成年人的权益的日益重视，亲权制度已经从亲权向亲权义务演变。因此，未成年人若有父母，应受父母权制度保护，若无父母或父母无力抚养，应适用监护制度予以保护。
1.2当大监护制度将父母与其他监护人混淆时
如上所述，一般监护制度不区分亲权和一般监护，但从一般社会价值观来看，父母对未成年人个人发展的重要性在一般监护范围之外有很大不同。综合考虑，认为监护制度混淆了两者的关系，无法有效区分父母与监护人在未成年人成长和养育过程中的权利和义务。因此，采用小规模监护模式更为合适。
2、婚姻家庭编必须建立未成年人监护制度
我国民法编纂采用的是一般规则体系支配子规则，即所谓的“公因抽取”模式。对于一个法律体系，一般规则必须规定原则、普遍性和一般内容，而转化细节的内容是次要的。 由于监护制度是现代民法中保护人权的重要制度，仅将一般条款适用于《总公约》显然是不对的，原来的监护制度需要改变。另外，婚姻部分对父母与子女的关系也有规定，但由于制度的逻辑，将这部分纳入婚姻部分也不是问题。
三、离婚诉讼中未成年子女的监护问题
1、离婚后直接监护人的确认
在很多情况下，法院判决由母亲抚养的两岁以下婴幼儿对孩子的发展更有利，所以基本概年纪的孩子会判由母亲抚养。然而，在现代社会，随着社会发展速度的加快，工作量也随之增加，女性在母乳喂养的同时也要工作，离婚的经济负担也很大，从长远来看，母亲的抚养能力可能会存在现实问题。现行法律规定，当母亲不能履行父母义务时，子女可以与父亲同住，但前提是父亲向父方提出要求。如果父亲没有相应要求，可见这种对母亲监护权的伦理认定很难保护孩子的利益。如果查看美国法律的规定，可以学会根据多种因素做出判断，而不是基于父母的性行为道德规范。
2、未成年子女的地位情况
事实上，有10岁以上未成年子女的离婚应该听孩子的意见。一是《中国人民共和国民法典》判断公民能力有限的人的年龄从10岁变为8岁，二是判断10岁以下未成年人的思维和认知能力在现代社会已经达到一定水平，这也可以在改革趋势中得到印证。例如，在北京市高级人民法院发布的“刘诉单身监护权变更案”，成年人离婚必须尊重孩子的自主权，并采纳了8岁孩子的意见。
结束语：
结合以上分析，未成年人监护制度的设计应朝着未成年人利益最大化的方向进行设计。这个制度是原则性的，与亲权有关的事项在婚姻家庭部分另有规定。在离婚程序中确定未成年人监护机构时，不能严格适用法律规定，必须综合考虑未成年人的情况。
参考文献：
[1]夏吟兰.民法典未成年人监护立法体例辩思[J].法学家，2018.
[2]王竹青.论未成年人国家监护的法构建——兼论民法典婚姻家庭编监护部分的制度设计[J].河北法学，2017.