栾时雨
西北政法大学 法治学院，陕西 西安 710000
摘 要：开年之初，由于明星的效应，代孕进入公众的视野。代孕虽然对辅助生殖有积极的作用，但代孕严重冲击社会伦理道德的底线。我国法律法规只规定禁止医疗机构和医务人员实施代孕，但对于实施代孕的其他主体，比如委托人与代孕母亲，我国刑法并未作出规定，因此代孕入刑一时间成为热议的话题。刑法具有谦抑性，通过提高行政处罚力度、配套刑法现存相关罪名完全可以解决代孕问题，因此代孕尚未达到入刑的高度，不需要设立刑法规定。
关键词：代孕； 刑法； 刑事犯罪； 入刑
一、问题的提出
2021年1月18日，z性女明星被曝美国代孕产子、弃养婴儿，一连串内幕曝光，让人“应接不暇”。代孕，是指在体外受精的卵子形成胚胎后，将其植入代孕母亲子宫内，由代孕母亲替人完成怀胎和分娩的过程，属于人工辅助生殖技术的一种。根据《人类辅助生殖技术管理办法》第22条规定，对于医疗机构实施代孕技术的，可以对医疗机构给予警告、3万元以下罚款，并对有关责任人处以行政处分；构成犯罪的，追究刑事责任。在我国现行法律框架下，我国《刑法》并未规定代孕行为构成犯罪，只有当行为人出现遗弃婴儿、买卖亲生儿女等行为时才能进行定罪处罚。即若无触犯其他罪名，依据罪刑法定原则，就单纯的代孕行为而言，刑法本身无法对其进行规制。因此，本文通过比较境外有关代孕行为的规定，结合我国的实际情况，对我国代孕行为是否构成刑事犯罪以及是否有必要入刑提供应对方案。
二、境外对代孕行为的刑法规制及我国刑法现状
1.境外对代孕行为的刑法规制
代孕由于兼具道德与法律的因素，因此在不同国家或地区对代孕的规制差别较大，有的体现宽容，而有的明令禁止。[[[] 詹红星、朱俊全：《代孕行为的刑法规制》，《医学与法学》2017年第6期。]]9
在德国，《胚胎保护法》与《收养介绍法》均对代孕行为明令禁止，但对行为人的代孕行为是否构成犯罪没有作出规定，两部法律仅明确代孕医生和居间介绍者构成犯罪。[[[] 熊永明：《现代生命科技犯罪及其刑法规制》，2012年法律出版社，第136页。]]
在法国，起初由最高法院颁布禁止代孕的条例，三年后出台《生命伦理法》正式以法律的形式禁止代孕，与德国相同，法国也对代孕医生和代孕中介构成犯罪作出规定。但法国比德国立法严格的是，法国对委托代孕者构成犯罪明确作出规定。[[[] 席欣然、张金钟：《美、英、法代孕法律规制的伦理思考》，《医学与哲学》2011年第7期，25-27页。]]
在我国香港地区，对代孕行为分为有偿代孕和无偿代孕。“有偿代孕”即生活中常见的商业性代孕；“无偿代孕”指不接受任何费用，基于帮助委托家庭的代孕形式。根据香港《人工生殖科技条例》的规定，商业性代孕构成犯罪；但非商业性代孕如果是自愿的，那么法律允许。[2]10
2.我国刑法对代孕的规定
比较我国刑法与境外刑法对代孕的规定，不难发现除香港地区的商业性代孕外，德国、法国与我国现行刑法均未规定代孕行为构成刑事犯罪，但却规定代孕相关人构成犯罪。在我国如果实施代孕手术的人员系没有取得医生执业资格的，可能会触犯非法行医罪。该罪在客观层面上表现为未取得医生执业资格，非法开展诊疗行动。
在司法实务中，若出现代孕子女的性别或者身体健康不符合委托人的心理预期、代孕期间委托夫妇离婚或者经济出现危机，则往往会出现弃养代孕子女的情况。对此，可能触犯遗弃罪，但该罪的犯罪主体是具有扶养义务的人。在代孕的情况下，认定“扶养义务”并非那么分明，其中涉及到“母亲是谁”的问题。
委托人——自然血亲母亲是代孕子女法律上的父母，对其具有法定上的抚养义务；对于代孕母亲而言，其因生育行为产生了作为义务，代孕母亲生育后，代孕子女处于其控制和支配之下，代孕母亲也有对其抚养的义务。不过对于“母亲是谁”的问题，我国通说采取“分娩说”，认为自然血亲母亲为“代孕者”。另外，“分娩者为母”的认定原则也与我国目前对代孕行为的禁止立场保持一致。
三、我国是否需要对代孕行为入刑
对于是否应当将代孕入刑，我国存在“赞成说”与“否定说”两种观点。“赞成说”学者认为代孕现象频发，理应严厉惩处。代孕表面上提供的是生育服务，但私下却成为买卖婴儿、抛弃婴儿的“合法屏障”，对于此类隐蔽性强、严重违反社会伦理道德的行为，理应需要刑法进行规制。[2]11“否定说”学者认为刑法作为最后一道防线，应尽可能通过民法、行政法等部门法予以调整；代孕本身并不需要入刑，刑法已经对代孕可能间接导致的犯罪行为作出规定。
对于代孕是否有必要入刑，应当明确代孕涉及的一系列问题是否构成刑事犯罪，我将从以下三点分析：
1.代孕行为本身是否构成刑事犯罪
《人类辅助生殖技术管理办法》规定我国法律禁止代孕，但是代孕行为并不构成刑事犯罪。代孕和组织代孕也不构成组织出卖人体器官罪，因为组织出卖人体器官罪要求的是“出卖”，而代孕行为中仅是将体外受精卵植入代孕者子宫内，并没有涉及到对子宫等器官的“出卖”，该行为属于一种“出租”行为，我国刑法并未将出租人体器官规定为犯罪。
2.找他人代孕，对所生子女不管不问是否构成刑事犯罪
虽然代孕本身不构成刑事犯罪，但精子提供者和卵子提供者都对孩子负有抚养义务，如果拒绝履行抚养义务，根据情节可能会触犯遗弃罪甚至故意杀人罪。遗弃罪是指负有扶养义务的人，对年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人拒绝扶养，情节恶劣的行为。
3.将代孕所生子女送养是否构成刑事犯罪
我国《收养法》规定，孤儿的监护人和有特殊困难无力抚养子女的生父母可以作为送养人，但如果送养孩子不符合规定，而符合遗弃罪特征的，可能构成遗弃罪。如果将亲生子女作为商品买卖，那么既构成拐卖儿童罪，也构成遗弃罪，想象竞合，择一重罪论处。
综上，对于代孕行为是否需要入刑，我对此持否定意见。代孕行为本身并不构成刑事犯罪，且根据现有相关法律规定对于实施代孕行为的，处以行政处罚，对于代孕现象的频繁曝光，可以相应的扩大行政处罚力度。如果在代孕行为之后出现遗弃、出卖婴儿等行为，可以对行为人以遗弃罪、故意杀人罪、拐卖儿童罪等追究刑事责任，因此不需要增设“代孕罪”。
结语
刑法具有谦抑性，对于社会上出现的热点问题，如果其他的部门法能够解决就不需要在刑法中作出规定。一味强调社会焦点问题入刑并不能从根本上解决问题的频繁发生，对于代孕问题，虽然z姓女子一直霸占热搜头条，但代孕问题完全可以通过提高行政处罚力度，配套刑法相关罪名予以解决。综上，代孕问题尚未达到入刑的高度，不需要单独设立刑法规定。
参考文献
[1]詹红星,朱俊全. 代孕行为的刑法规制[J].医学与法学,2017,06:9-12.
[2]熊永明.现代生命科技犯罪及其刑法规制[M].北京:法律出版社,2012:136.
[3]席欣然.张金钟.美、英、法代孕法律规制的伦理思考[J].医学与哲学,2011(7):25-27.
[4]刘长秋.代孕规制的法律问题研究[M].上海:上海社会科学院出版社,2016:68.
[5]李艳霞.代孕行为的犯罪化研究[J].中国卫生法制,2012(3):24-26.
[6]王萍.代孕法律的比较考察与技术分析[J].法治研究,2014,06:70-88.
作者简介：
栾时雨 男 西北政法大学法治学院 法律（法学）专业
研究方向：刑事诉讼法 刑法