西藏大学 李佳恒 郑其林 850000
摘要：目前我国在《劳动法》条文中二倍员工薪酬保障制度的制定实施及其目的为了逐步改善和不断增强劳动用人单位与具体劳动者之间劳动合同签订效率、明确保障劳动劳务关系中属于劳动当事双方的各项基本权利以及义务,是惩罚性赔偿与救济的双重结合。因此，在该制度中用人单位相较于劳动者是强势一方与法律规范中用人单位上升的注意义务产生了地位上的冲突，导致该制度本身在计算期间、订立劳动合同等实践活动中不可避免的发生争议。从当前情况出发，分析各类学者的观点，结合大量的司法实践案例，从仲裁和二倍工资制度层面缓解在劳动争议中二倍工资支付期间问题。
关键词：二倍工资；无固定期限劳动合同；劳动关系
一、二倍工资计算期间与仲裁时效争议的概述
（一）诉讼仲裁时效与二倍工资计算期间冲突概述
跟据《劳动法》第79条的规定,劳动争议仲裁时效是劳动关系提起和解决诉讼的一个必经过程,其中我们依据劳动关系仲裁的时效我们可以发现,当二倍薪酬中第二倍的工资属于劳动报酬或者是属于惩罚性补救赔偿所导致的劳动关系仲裁时效是不一样的，如果其属于劳动报酬关系那么则需要劳动者自劳动关系终止之日起在一年内向劳动仲裁机关提出请求,而采取惩罚性补救赔偿则采用一般仲裁的时效即自劳动者已经知道或应该明确知道自己的权力受到侵害后之日起计算,不难看出惩罚性赔偿对于劳动者主张权利是比较有利的。所以尽可能的把因过仲裁时效而导致不予支持二倍工资支付的大量案件通过一般仲裁时效引入到民事诉讼中化解劳动者在法律常识的认识错误是必要的。
（二）二倍工资制度概述
想要弄清楚二倍工资的计算期间，首先我们要了解什么是二倍工资，二倍工资都是“工资”性质吗？显然不是，没有哪一个企业或公司原意平白无故的支付二倍的工资给员工，不管是从经济效益出发或是用人单位本身都不可能出现这样的情况，由于在劳动合同中二倍工资的纠纷大部分都是由于双方对于法律误解所导致的权利义务不明确，有学者指出：劳动合同法二倍工资赔偿制度表面上是一种惩罚性赔偿，也符合他的目的，但是无法满足惩罚性赔偿的要件——有损害事实，但此观点明显未从实际出发，我们这里采用规范损害说即劳动者无需通过数额的损害举证证明可得利益的损害。因可得利益的损害固有的未来性和臆测性，而用人单位不与劳动者订立书面劳动合同往往伴随的是劳动者各种权益的减损，如按时交纳社保金，合理的请假制度等，总而言之，二倍工资是一倍报酬性质和一倍惩罚性质的且总体上具有明显惩罚性赔偿特征。
二、二倍工资赔偿制度问题解析
在现实中法院对二倍工资案件的审判结果主要存在三个方面。第一、劳动争议已经超过了仲裁的时效,对当事人提出主张二倍薪酬的民事诉讼要求不能得到支持;第二、二倍薪酬制度损害责任最长期限为11个月,法院认定当事人的二倍薪酬最多仅有11月;第三、用人单位的支付责任要延续到双方订立书面合同当日,即在用人单位向劳动者支付的二倍以上薪酬超过11月。导致现法院对上述案件的审判结果出现不同情形的原因存在以下两个方面：
（一）仲裁时效不够清晰明确
根据《劳动争议调解仲裁法》第27条第1款规定，劳动争议仲裁时效自劳动者知道或应当知道之日起开始起算，时间为一年。但该条款第4条又再次做出了规定,如果应当将该劳动纠纷所引起的标准作为劳动报酬,则应当不受一年内仲裁期间和时效范围的约束。所以,二倍薪资该如何定性对于劳动争议案件的处理影响极大,在我国现实中司法审判中有许多案件由于已经超过了诉讼的时效而被迫不予接受,拒绝了当事人提起的诉讼申请,从而使得劳动者的损失无法受到弥补。笔者上文提出二倍工资是一倍报酬性质和一倍惩罚性质，所以对其适用哪一种仲裁时效饱受争议。
（二）二倍工资计算期间未做明确规定
在司法实践中二倍工资的计算期间有两种，一种是支持11个月为赔偿上限，另一种是不以11月为上限，用人单位的支付责任期限一直延续至二方订立无固定期限劳动合同为止，以下是笔者分析了国内学者对计算期间看法以及结合判例，总结出以下两种观点及其原因：
1.用人单位的支付责任以11月为上限。
（1）杜绝劳动者恶意诉讼现象的发生
自二倍工资出台以后，恶意诉讼案件与日俱增，这些案件诉讼主体大部分是中小企业。究其原因,大型企业一般都会设有自己的法务机构,他们很少有机会愿意让劳动者钻法律的漏洞,而是反观地挣扎在社会边缘的中小企业,因为法律薄识薄弱,况且基于自身的原因而使劳动者流动性较大,就往往会完全忽略与其他劳动者之间订立书面的劳动合同,从而滋生一些以逸待劳的中小企业劳动者,来欺骗因用人单位一时的疏忽造成需要承担的二倍工资。基于诉讼收益大、诉讼成本低、胜诉几率高，导致了进行寻恶意诉讼诉讼的劳动者越来越多。这种诉讼浪费了大量的司法资源，加深了劳资二方的信任危机，而且对其他员工造成了消极影响。二倍工资只是为了督促用人单位签订劳动合同，提高签订率，如果让劳动者获得更高的赔偿，则可能背道而驰。
（2）用人单位承担过重
《劳动合同法》第14条第3款视“为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”对于一个用人单位而言已经被明确视为应当是一种非常重大的法律责任。签订这种属于无固定劳动期限的特殊劳动合同的民事条件十分严格,而且这种无固定劳动期限特殊劳动合同的民事解除条件相对于一般劳动合同而言更加严格,并且享受所得到的法律保障也更加的完善,签订这种属于无固定劳动期限的特殊劳动合同实际上本身就是一种大大加重了用人企业的经济负担,给劳动者更多保护的方式。对于用人单位而言，我们不期望为了形式上没有订立书面合同而实质上一直存在的劳动关系而让其继续支付满一年后的二倍工资。如果赔偿责任延续至订立书面合同的当日，太过于严苛，而且属于重复惩罚。
（3）坚持倾斜性保护的原则
《劳动合同法》的“倾斜保护原则”是要在倾斜保护劳动者权益的前提下，力图在劳动者和用人单位的利益之间取得一个平衡。假如计算期间无限期延长,那么劳动者即获得了超过11月二倍工资的补偿,又被视为是与用人单位签订了无固定期限的劳动合同,这显然在一定程度上是不公平的。我们不能一味的牺牲用人单位的合法权益而去保护劳动者的特权，这在任何一个现代的民主国家都是不可以的。法律设立时应该与我国的国情结合，如果用该制度去加重用人单位的负担，则违反了“倾斜保护原则”的应有之义。
2.二倍工资没有最长的支付时限
1.增强二倍工资的督促性目的
根据现在的主流观点，“视为订立”中订立的只是法律所认可的劳动关系，其还需要用人单位主动去和劳动者进行书面签订。从现实出发，如果仅仅从法律条文字面上表示“视为订立”，而不规定任何处罚措施，那么二倍工资用于督促劳资二方订立合同的目的便大打折扣。并且，如果二倍工资的上限只有11月，那么相比前11月而言，用人单位的责任反而降低了。那么就会出现用人单位拖得越久，对其越有益的尴尬局面。
三、二倍工资计算期间轨制的完善
二倍薪酬制度被我国首创的一项工资制度,它的设立和实施主要目的就是保护劳动者能够在与其他用人单位之间产生劳动关系时得到保护,而且劳动者本身就是一个弱势群体的,但是由于是首次设立，制度本身所存在的法律漏洞也导致现实中出现了很多不利于劳动者的现象出现，笔者认为最好的办法就是分析立法者的立法原意并对相关法律条文做出解释。
（一）明确二倍工资仲裁时效计算方式
要明确二倍工资计算期间，首先要解决诉讼时效的问题。根据上文的阐述，二倍工资既有报酬性质，又有惩罚性质，所以,笔者认为把二倍薪酬制度的普通仲裁时效与特殊法律争议仲裁时效一同进行起算,也就是说自劳动关系解除或终止之日起一年内和劳动者自自己已经知道的权力被损失或受到侵害之日起一年内的诉讼时效,就高不就低，这样有利于减少劳动者在进行诉讼时，因仲裁时的二倍工资赔偿请求时效已经消灭而导致法院不予支持的情况。此外，劳动者“自知道或应当知道权利被侵害”的条件应采用实质的判断方法，即既知道被侵害的有关劳动报酬的权利又知道被侵害的报酬数额。
（二）“视为订立”和“应当订立”的比较分析
根据《劳动合同法》第82条第2款之规定，用人单位应当自订立无固定期限劳动合同起向劳动者支付二倍的工资，而《条例》第7条规定用工之日起满一年当日视为已与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同，部分学者结合这两条规定得出二倍工资的计算期间是无限的，显然是片面将《条例》和《劳动合同法》结合在一起。首先我们要对“视为订立”和“应当订立“在本质上做出区分，不能想当然的认为“视为订立”就是“应当订立“，《劳动合同法》作为一部完整的法律，我们不难看出其整体的立法语言是层级递进、清晰明了的。《劳动合同法》第14条第14款也明确规定了应当订立无固定期限劳动合同的三种情形，其中不管是用人单位连续十年未与劳动者订立书面劳动合同或是企业改制都属于用人单位的重大过失。订立无固定期限劳动合同的本意是让劳动者在提供劳动服务时有一个长期稳定的保障，而不是在用人单位一年未与劳动者订立书面劳动合同时既要承担与劳动者订立无固定期限劳动合同的义务又要支付给劳动者二倍工资的惩罚。
（三）“应当补订”与“应当订立”的比较分析
“应当补订”和“应当订立”在其它的立法和适用语言上也是不一样的,作为《劳动合同法》的具体实施执行细则,《条例》在明确要求规定用人单位与其他劳动者之间应当订立书面的无固定劳动期限的基本劳动服务合同时又特别补充了一句关于规定用人单位与其他劳动者之间应当补充签订的无固定劳动期限的基本劳动合同,其明显立法目的就是为了表示程序上的意义而非其任何实体上的意义,也就是说立即提醒了任何用人单位也不要故意忘记和其他劳动者之间签订下列了无固定劳动期限的基本劳动合同,充分的发挥了法的指引作用，把应当补订理解为应当订立是不顾立法原意的做法。
四、结语
本文在探究二倍工资性质上做了较多的学者的对比，为的是在各个学者的观点中找出一种即符合我国司法实践又不失理论常识的定义是比较困难的，在第二章节笔者对现有的二倍工资计算期间制度的各种问题做了充分的解析，在第三章节对现有问题在规则和制度设计方面提出了一些构想，希望大家看后能有所获，也欢迎各位读者、老师、同学的批评指正！
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注释：
王利明：《美国惩罚性赔偿制度研究》，载张新宝主编：《侵权法评论》，人民法院出版社 2003 年版，第 138 页。
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