文瑞华
山西大学法学院
摘 要：让与担保属于非典型担保中的一种，在担保从形式主义走向功能主义的今天，让与担保制度被规定在2021年1月1日生效的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》中，该条对其性质、禁止流担保以及回购合同的性质做出了详细的规定。但是，不同的财产形式似乎有着不同的公示方式和实现方式，让与担保的内涵和外延在比较法上有较为详细的规定，因此我国让与担保制度的建立还需要吸收各国立法之经验。
关键词：让与担保 流担保 类型化
在担保功能主义大行其道的今天，物权法定原则的缓和似乎已经成为了趋势，在《民法典》的物权编草案中，曾有学者提出应该为“让与担保”这种新型担保形式进行立法，将其确定为典型的担保模式。但是经过几次修改和讨论，并未将其规定在《民法典》中，但并不意味着在《民法典》中没有留下针对非典型担保的立法空间。在《民法典》第388条第一款中规定，“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。”
“其他具有担保功能的合同”为物权法定原则的缓和提供了空间，也为非典型担保提供了空间。非典型担保是指没有被规定在法律条文中的担保方式。其中最为典型的就是“让与担保”，其在司法实践中大量存在，以不动产买卖型担保、以股权为标的的让与担保十分常见。在此背景下，最高人民法院在2021年1月1日生效实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保部分解释》）的第六十八条中，对让与担保制度进行了规定。其吸收承继了2019年发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第71条关于让与担保的规定，并在此基础上加入了回购合同的规定。
让与担保是指债务人或者第三人与债权人签订的将财产形式上转移至债权人名下，在债务人不履行到期债务的情况下，对财产进行折价、拍卖或者变卖的合同。让与的标的包括不动产、动产和权利。让与担保的具体规则需要对《民法典担保部分解释》第六十八条进行分析。
一、让与担保类型化分析
《民法典担保部分解释》第六十八条第一款规定，债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。
这一款规定了让与担保合同的内容，也充分体现了担保制度朝着功能主义而非形式主义的方向发展。其实，早在《关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》（简称《民间借贷司法解释》）第24条中就有规定：“当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。”根据以上条文的规定，既可以看出当时面对日益增多的名为买卖实为担保的合同，最高人民法院没有以物权法定原则为纲要，坚决反对其发生，而是肯定了这种担保方式，并且通过对当事人之间真实意思表示的探知，体现了当事人意思自治为主的民法精神。
以不同的标的需要不同的公示手段为标准，分为四种类型，下面进行分述。
（一）不动产让与担保
1.不动产转让登记只登记所有权的变更，并不登记担保目的。因此就带来了与不动产的抵押登记不同的效果，在抵押登记办理的过程中，债权人取得抵押权，但是债务人还是所有权人，可以不经债权人同意就将不动产卖出，而债权人的抵押权也随着财产一起流转，第三人无论善意与否，不动产上始终存在着债权人的抵押权。[ 《民法典》第406条。]但不动产的让与担保不同，让与担保权人在形式上成为了不动产的所有权人，在登记簿上也无担保的痕迹，所以让与担保权人将不动产转让给第三人时，第三人的善意与否至关重要，第三人善意，则可以适用善意取得规则，直接取得一个没有权利负担的不动产所有权；若第三人恶意，那么第三人无法取得不动产所有权，只能要求让与担保权人承担违约责任。对于不动产的代位物可以参照《民法典》第406条的规定，提前清偿债务或者提存。
2.预告登记。以预告登记保证债权合同的履行是否可以达到转移所有权的目的？日本学者我妻荣认为，不动产的预告登记虽然在原理上可以对担保权人的所有权让与请求权进行保护，但是其认为预告登记不发生让与担保上的效果。[ [日]我妻荣：《新订担保物权法》，申政武、封涛、郑芙蓉译，中国法制出版社2008年版，第556页。]高圣平教授认为，登记包括预告登记，应该参照适用担保物权方面的规定。[ 高圣平：《担保法前沿问题与判解研究（第 5 卷）》，人民法院出版社 2021 年版，第506页。]笔者同意后者的观点，预告登记也是一种公示的手段，虽然公示有时间限制，但是如果符合当事人之间真实的意思表示，并且不违背担保权人的担保利益以及担保提供人的期限利益，那么预告登记完全可以达到与变更登记一样的效果，因此预告登记也可以作为公示的手段。
（二）动产让与担保
1.以集合动产作为让与担保的标的物，这个集合中可能都是固定的动产，范围不会变动。但实践中较多的是浮动动产，即动产的范围不断的变化，比如生产企业不断的进入原材料然后产出产品，因此如何圈定动产的范围至关重要。在比较法上，德国民法中对于动产范围的界定值得借鉴。德国民法认为库存货物的范围值得确定，确定的标准是合同中被特别的标明出来的动产，在内部中双方当事人对动产的范围十分明确，而在外部关系中也要在特定的空间存放或者特别表明被担保之物。在合同中特别约定出来的动产并不仅仅是约定动产的百分比，而是明确的表示有哪些动产上设定了担保权。[ [德]鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法（下册）》，申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版，第608—610页。]并且德国民法上也有关于担保过度的规定。其将担保过度定义为担保物的价值超出被担保的债权是如此之多（并非短期），以至于在担保与债权之间不存在平衡的、兼顾各方利益的关系。主要区分为事前的担保过度和事后的担保过度。事前的担保过度按照《德国民法典》第138条[ 《德国民法典》第138条规定：“（1）违背善良风俗的法律行为无效。（2）某人据以在利用他人处于急迫情势、无经验、欠缺判断力或意志显著薄弱的情况下，使之就某项给付向该人自己或向第三人许诺或给予与该项给付明显的不相当的财产利益的法律行为，尤其无效。”]的规定，自始无效。而事后的担保过度有一定的范围限制，即在被担保性所有权让与之物的估定价值以及被预先让与的债权的名义价值在被担保债权的150%以下时，[ 《德国民法典》第237条规定：“以动产提供担保，只能以评定价额的三分之二为数额。有腐败之虞或特别难保管的物，可以被拒绝作为担保。”]不算是担保过度。[ 参见前注4，[德]鲍尔/施蒂尔纳书，第615—626页。]日本法上认为内容发生变动的集合物是指随着企业的经营，一方面不断分离处分，同时又有新商品不断的流入，而在另一个方面从整体上看，它可以作为一个独立的存在而认可的物。在优先受偿的情况下，担保权人应该以集合物为单位进行清算，而不是以各个物的价值进行清算。并且在期限到来时，设立人（债务人）的处分权限必须被停止，并且让与担保的效力及于集合物中各个物中销售货款的催缴权能。[ 参见前注2，[日]我妻荣书，第605—609页。]在我国《民法典》的规定中，浮动动产的范围包括企业、个体工商户、农业生产经营者的现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品。但是针对浮动动产的价值范围如何确定，却没有更详细的规定。因此，在浮动动产让与担保的问题上，若当事人有约定则按照当事人的约定，依据合同的约定将财产范围特定化。若没有约定或者约定不明的情况下，无论是按照德国法上的特定空间担保物权，还是按照日本法中将让与担保的范围及于商品卖出后的催缴货款权，都应该在当事人的意思表示和其他第三人的利益之间进行平衡。
2.在债务人破产的场合，动产让与担保权人是否有破产法上的别除权和取回权？
按照我国《企业破产法》第38条[ 《企业破产法》第38条规定：“人民法院受理破产申请后,债务人占有的不属于债务人的财产,该财产的权利人可以通过管理人取回。但是,本法另有规定的除外。”]的规定，取回权是指从管理人接管的的财产中取回不属于债务人的财产。取回权的基础是物权，从让与担保双方当事人的合意来看，让与担保人保有动产的间接占有，其目的不在于物的用益价值，而在于物的变价价值，因此在债务人破产的场合，债务的偿付可能性已经变的微乎其微，这时候就需要体现出担保优先性的价值，理论上说担保权人可以基于间接占有的事实取回标的物。但是，在我国破产法上并没有承认让与担保的这种关系可以支持担保权人取回担保物。[ 王卫国；《破产法精义（第二版）》，法律出版社2020年版，第137—142页。]在比较法上，德国的《支付不能法》（第43条、47条）规定了被担保人是所有权人，也应给予其取回权，但在实践中将被担保人看作质权人，因此不能通过破产管理人取回标的物自行变价受偿，而应该享有担保性质的权利。[ 参见前注4，[德]鲍尔/施蒂尔纳书，第626页。]在日本破产法中，因为程序的不同对取回权的限制也不同，若是重整程序，担保权人的取回权会受到限制，因为仅是对债务人的公司进行重整，还需要为其保留重新开始的资本。但若是破产程序，按照传统的观点，担保权人享有取回权，并且在取回担保物进行变价受偿后，应该将剩余的财产返还到债务人的责任财产中，以供其他债权人受偿。[ 参见前注2，[日]我妻荣书，第582—583页。]从各国对让与担保权人是否享有取回权的规定来看，取回权的设立主要是针对债务人财产中不属于他的财产不被其他债权人变价清偿，但是从内部关系上来说，物的所有权存在着形式上的转移，所以笔者认为在取回权的这个问题上还是应该考虑《企业破产法》与《民法典》及其配套司法解释的衔接问题。
根据《企业破产法》第109条[ 《企业破产法》第109条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人,对该特定财产享有优先受偿的权利。”]的规定，别除权是指债权人不经破产程序，而由破产财产中特定财产单独优先受偿的权利。但根据《企业破产法》的规定，行使别除权的基础是抵押、质押、留置三种担保物权，并没有包含其他非典型担保。[ 参见前注10，王卫国书，第346—353页。]而在比较法上，德国的《支付不能法》规定（第50条、51条）被担保人在担保提供人陷入支付不能后，享有别除权。[ 参见前注4，[德]鲍尔/施蒂尔纳书，第627页。]由此观之，在非典型担保大量存在的今天，仅承认典型担保具有别除权的效力是无法跟上时代变化的。如果承认让与担保在公示后的优先性，那么也应该承认在债务人破产时具有别除权。
（三）债权让与担保
债权让与担保是指债务人或者第三人将对其他人的现有的或将有的债权形式上转让给债权人作为基础借款关系的担保。债权包括各种应收账款、普通借贷、租赁债权等等形式。债权让与与债权让与担保不同，债权让与担保是担保物权，具有从属性；债权让与是债权主体的变动，具有独立性。但无法分割的是，从公示要件上来说，债权让与中对债务人的通知就是债权让与担保的公示要件。如果没有对债权让与中的债务人（第三人）进行通知，即隐蔽让与，于第三人的利益有损。同样，在债权让与中的限制条件对债权让与担保也是适用的。根据《民法典》第545条的规定，债权转让有三种除外情形：一是根据债权性质不得转让；二是按照当事人约定不得转让。当事人约定金钱债权不得转让的，不得对抗第三人。当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人。三是依照法律规定不得转让。因此，债权让与担保与债权让与不可分割。
1.债权让与担保与债权质权的关系。既存在着债权质权，对于担保权人而言也可以取得对债权的担保，为何还要选择债权让与担保呢？首先，债权质权需要登记，根据《国务院关于实施动产和权利担保统一登记的决定》第二条的规定，应收账款质押需要登记。对于其他的债权质押也需要交付债权凭证，这就对债务人的商业信誉造成了一定的影响。债权让与担保则更加便利，只需要双方达成债权让与担保的合意，再通知第三人即可发生优先受偿的效力。但债权让与担保在法律没有规定的情形下，可以准用债权质权的相关规定。
2.将来债权让与担保。将来的债权是指现在还没有发生，或者现在有发生的基础关系，比如附期限的合同。在商业中运用较多的将来债权是货物的应收账款，除独立应收账款的让与外，还有两种较为特殊的类型，即动产让与担保的延伸和延长型所有权保留。
在动产让与担保的标的中，若为浮动动产，担保的效力也及于商品出售后所产生的收益债权；若为所有权保留中的延长型所有权保留，即债权人允许债务人将标的物再次出售，用产生的债权来代替标的物的所有权对债权人进行担保。因此将来债权的范围确定就成为了亟待解决的问题，在德国法中，让与的确定性是在让与表示的那一刻，将来债权的产生原因以及让与的范围被确定下来，以至于在债务产生之时次债务人与债务的内容无疑也能被确认下来。[ 参见前注4，[德]鲍尔/施蒂尔纳书，第656页。]但将来债权的让与会导致债权人过度的收益或者债务人过度的损失么？如果是按照精算型的实现方式，那么债权人也只能拿走属于自己债权的部分。
（四）股权让与担保
股权让与担保是指债务人或者第三人将自己持有的股权转让给债权人以做担保之用。股权让与但保包括股权让与合意和股权让与登记。但其基础是主债权债务合同。根据让与股权的性质可以分为有限公司股权和股份公司股权。在司法实践中，有限责任公司的股权让与较为常见，因为有限责任公司的股权价值估价较难，并且融资较难，所以有限责任公司的股权转让较为多见。[ 刘国栋.民法典背景下股权让与担保案件裁判路径的反思与再造——基于全国 187 份裁判文书的调查和分析.北京理工大学学报(社会科学版).第4—6页。]但随之而来的问题是，股权是一个复合型权利，并不是只有财产权能，其还有公司的成员权、表决权等一系列人身属性的权益。因此转让股权是仅转让财产变价权还是连同成员权一并转让呢？从司法判决中可以看出，法院认为“让与担保人仅是名义上的股东，并非实际股东，只能依据担保物权的规则实现权利，并不能享有股东的全部权利。”[ 如王绍维、赵丙恒与赵丙恒、郑文超等股东资格确认纠纷案，参见最高人民法院（2015）民申字第3620号裁定书。]与之相反，如果当事人约定在债权到期后未偿还欠款，股权实际为债权人所有的，则构成流押流质，是无效的约定。因此，股权让与担保的担保权人只能取得担保权能，不能取得成员权以及其他权利。
1.司法实践中，股权让与担保与有限责任公司的人合性是否有冲突呢？首先有限责任公司具有人合性，在处理公司事务时，股东之间的信任尤为重要。但在股权让与担保中，股东之间要进入一个陌生人，股东对经营中的决策和方向的决定具有很强的自主性，面对突然加入的陌生人，必然要极力排除其对公司的经营管理。从理论上说，让与担保人只享有形式上的股权，并不享有经营管理权，但是在实践中，让与担保人的担保权能是否会演变成经营管理权呢？根据对判决书的检索分析，大约有69%的债权人借助让与的股权参与了公司的重大会议决策。[ 参见前注17，刘国栋书，第4—6页。]从参与决策的动机来看，主要是为了影响公司的决策和发展，避免公司发生经营管理上的危机，进而影响自己的股权价值。因此，让与担保人是否真正参与经营管理还需要针对具体的案件具体分析，并且让与担保人参与经营管理从某种意义上讲也是对自身担保权能的一种保护，因此，如何区分让与担保权人行使权利的界限，需要在实践中对当事人进行利益平衡。
2.股权让与担保的实现。若当事人有约定则按照当事人的约定，若没有约定则按照担保物权的实现规则，对股权进行变价优先受偿。但也有学者认为让与担保的实现应具有便捷性，即避免法院拍卖的程序繁琐和变价困难，因此可以采用“当然归属型”的实现方式，即对股权进行清算后将剩余的钱返还给债务人即可。笔者认为，股权让与担保的特殊性在于股权的复合性，在股权变价实现的过程中，需要有其他股东的过半数同意，并且在同等条件下，其他股东有优先购买权。[ 《公司法》第71条。]这是为了保护股份有限公司的人合性，但对于让与担保权人而言，变价受偿才是最终目的。
（五）小结
针对上述不同权利的转让，有不同的公示要件。不动产让与为登记、动产让与主要是以占有改定的方式进行交付、债权让与是对债务人的债务人进行通知、股权让与是变更登记。当然还有其他形式的财产权利，比如在动产中的加工材料，在债权中的各种单据和证券，这些都是可以进行让与担保约定的财产形式。不同的财产让与担保具有共性和个性，共性即让与担保的目的相同，都是为了债权人债权的实现，个性在于每一种权利的公示要件不同、实现方式不同、每一种财产的特殊性也不同。基于对《民法典担保部分解释》第68条第一款的规定进行分析后，从立法技术上说，这一条文的规定过于宽泛和抽象，因此需要对其内涵和外延进行充分的说理，才能对不同的权利类型进行适用。
二、流担保的缓和
《民法典担保部分解释》第六十八条第二款规定，债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求对该财产享有所有权的，人民法院不予支持；债权人请求参照民法典关于担保物权的规定对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿的，人民法院应予支持；债务人履行债务后请求返还财产，或者请求对财产折价或者以拍卖、变卖所得的价款清偿债务的，人民法院应予支持。
（一）流担保的禁止原因
该款是对流担保的规定，流担保是指债权人和债务人在债务到期前约定，债务到期后不履行的，财产归债权人所有。若是在债务到期后约定财产归债权人所有，则是以物抵债协议，针对借款到期后达成的以物抵债协议，最高人民法院予以认可。[ 《全国法院民商事审判工作会议纪要》第44条。]但在借款到期前以形式上的财产权利转让，在借款到期不还后约定财产权利实质转让，债权人变相取得财产的所有权的这种行为予以否认。其背后的法理在于禁止流担保可以防止债权人获得比债权本身更高价值的担保标的，防止债权人在借款合同签订之初便利用自己的相对优势地位对债务人的财产进行侵夺。法律之所以对流担保做出禁止性的规定，有两方面的原因，一是外部原因，即在外部层面上，外部市场的价格因素和经济风险是不可控的，经济风险是每一个“理性自然人”都应该考虑到的因素，双方都需要承担外部价格变动而产生的风险。因此在外部的市场因素方面，法律对流担保的限制体现出“法律父爱主义”。第二是在内部因素上，立法者认为在流担保合同签订时，债务人面临债权人对其的心理压制，债权人可能是恶意侵夺债务人的财产。但如果是恶意的，可以按照《民法典》第150条[ 《民法典》第150条规定：“一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”]关于“胁迫可撤销”的规定，如果是利用优势地位可以按照《民法典》第151条[ 《民法典》第151条规定：“?一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”]关于“显失公平可撤销”的规定。因此，在现行法律中也有可以处理债权人恶意侵夺的救济规定，没有必要再多加限制。更何况债务人完全可以在债务到期后对债务进行偿还，这样就可以避免债权人的优势地位问题。
（二）流担保缓和的比较法经验
流担保合同的缓和是各国立法的趋势。法国对流担保合同的效力进行了缓和的规定，从原先的完全认定无效，到现在的“经鉴定人对不动产担保进行估值后，法院可以按照当事人之间的约定，将不动产直接转移给债权人所有，用于担保债权的清偿”。无独有偶，我国台湾地区民法典也从完全禁止流担保的约定，到承认在担保债权的范围内，流担保契约的有效性。在《欧洲示范民法典草案》中起草者面对市场波动带来的担保物价格变化问题，规定了“多退少补”的规则，以平衡当事人之间的利益问题。[ 李谦：《流担保契约：反思、回归与重构》，载《西部法学评论》2020第四期，第119—120页。]
在德国民法中，也有关于禁止流质条款的规定。《德国民法典》第1229条规定：“在出卖权发生前所达成的、规定质物所有权在质权人不受清偿或不适时地受清偿的情形下应归属于质权人或被转让给质权人的协议无效。”[ 陈卫佐译注：德国民法典（第5版），法律出版社2020年版，第483页。]由于德国民法中没有关于动产抵押的规定，因此让与担保需要准用质权的规定，因此这一条关于流质的规定也适用于让与担保。所以在德国民法中也是有着比较严格的禁止性规定。
而日本民法中对流担保的规定是历来存在的，其认为在对让与担保物进行清算时有四种可能组合，担保物的归属形态有两种，即“当然归属型”和“请求归属型”；在变价时有两种方式，一种为“流担保型”，另一种为“精算型”。因此有四种组合，一是在“当然归属型”之下，流担保型不需要精算，担保物即归债权人所有；在精算型中，对担保物的价值进行计算，将多余的价值返还给债务人。二是在“请求归属型”之下，流担保型不需要精算，直接可以请求法院将担保判归债权人所有；精算型则需要对担保物的价值进行计算后将多余的返还给债务人后，才将担保物归己所有。[ 参见前注2，[日]我妻荣书，第572—573页。]
综上所述，从各国立法来看，都有关于流担保效力的缓和规定，在我国《民法典》的制定过程中，也有学者曾经提出要在一定程度上承认流担保合同的效力。但是在《民法典》第401条[ 《民法典》第401条规定：“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。”]并没有很大程度的改变流押无效的规定，因此，在后民法典时代，对流担保缓和的讨论应考虑社会实践的变化。
（三）流担保中的隐藏意思表示
根据该款规定，虽然流担保是无效的，但当事人可以根据担保的意思表示对担保物进行变价清偿债权。随之而来的问题是，让与担保权人是否还有优先权呢？这与是否进行公示有关，若进行了公示，就可以享有担保物权的优先权，得以对抗其他债权人。若未进行公示，则不享有优先性，归入普通债权受偿。从这一款的演变来看，当事人在流担保条款下隐藏的意思表示是为担保，因此，尊重当事人之间真实的意思表示才是民法的精神。
三、回购合同的性质
《民法典担保部分解释》第六十八条第三款规定，债务人与债权人约定将财产转移至债权人名下，在一定期间后再由债务人或者其指定的第三人以交易本金加上溢价款回购，债务人到期不履行回购义务，财产归债权人所有的，人民法院应当参照第二款规定处理。回购对象自始不存在的，人民法院应当依照民法典第一百四十六条第二款的规定，按照其实际构成的法律关系处理。
（一）回购合同本质是让与担保
这一款是对回购合同性质的认定。债务人在债权到期后以交易本金加上溢价款来回购形式上转移给债权人所有的财产，实际上是偿还借款加利息，同样的是对债权进行担保为目的的一种担保形式。附回购条件的合同本质上还是让与担保，依据让与担保中的相关公示要件进行公示。
（二）回购合同中附流担保条款的效力
如果当事人在合同中约定在付款期限到来后债务人没有履行回购义务的话，则转让的标的物归让与担保人所有，即构成流担保条款。按照本条第二款的规定，流担保条款是无效的，但不妨碍当事人之间关于担保的真实意思表示。
（三）回购对象不存在
回购对象不存在的情况下，比如双方约定将海底的泥土或者月球上的泥土作为让与担保的标的，应当按照《民法典》第146条第二款[ 《民法典》第146条第二款规定：“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”]确定当事人隐藏的真实意思，即实际上构成的是借款关系。但是由于回购对象不存在，因此公示要件没法完成，所以债权人取得的是一个无担保的债权，按照一般债权债务关系审理即可。
四、结语
经过对《民法典担保部分解释》第六十八条的分析和论证，可以看出现今的让与担保制度具有很多的不确定性，法律条文的规定太过抽象。随着《民法典》的正式生效实施，在后民法典时代，应该细化担保的功能，而不仅仅是流于担保的形式。