彭倩筠 杜晓强 薛松
国家知识产权局专利局专利审查协作湖北中心）
摘要：本文通过结合实际案例，对涉及计算机程序发明申请的客体判断方法进行一定的归纳总结，希望给实际审查提供一定的借鉴。
关键词：计算机程序；不授权客体
0 引言
随着科技进步，越来越多涉及计算机的发明专利申请被提出。涉及计算机程序的专利申请往往其与人的抽象思维密切相关，因此对其的实质审查具有一定的特殊性。笔者希望通过结合一些实际案例，对涉及计算机程序发明申请的客体判断方法和步骤进行一定的归纳总结，以期给实际审查提供一定的借鉴，帮助审查员能够加强对该法条的把握能力，准确发现和判断发明申请中的客体问题，保持标准执行一致。
1 具体判断方法
对于客体的规定，《审查操作规程》规定了，涉及计算机程序/算法的发明专利申请必须要满足以下两个条件，才属于专利法第2条第2款规定的技术方案，（1）该计算机程序/算法应用到某一技术领域，并形成基于其的解决方案；（2）基于该计算机程序/算法的解决方案采用了技术手段，并解决了该技术领域的技术问题，获得了相应的技术效果[1]。可见在判断方案是否是技术方案时，《规程》给我们提供了一个切入点，可以以技术领域为入口进行判断。
1.1 以技术领域为切入点进行判断
【案例一】
权利要求：一种基于神经网络的迟滞特性建模方法，有迟滞特性的系统H[·]，在不同的时刻t1，t2若是输入相同v(t1)＝v(t2)，其迟滞输出不同H[v(t1)]≠H[v(t2)]；其特征在于：引入迟滞因子f(x)，在不同的时刻t1和t2，迟滞因子的输入x(t1)＝x(t2)，且x(t1)，x(t2)不是极值点，那么迟滞因子的输出f[x(t1)]≠f[x(t2)]；以与迟滞系统相同的输入v(t)作为迟滞因子的输入，f[v(t1)]≠f[v(t2)]；把(v(t)，f[v(t)])作为一个输入，对于不同的时刻t1、t2，当v(t1)＝v(t2)，(v(t1)，f[v(t1)])≠(v(t2)，f[v(t2)])，每一个输入(v(t)，f[(t)])唯一的对应于一个迟滞输出H[v(t)]，迟滞系统的多映射变换成一一映射，以此为基础建立迟滞特性的神经网络模型。
案例一是典型的涉及计算机程序的发明专利申请，根据说明书记载，该神经网络模型能够用于背景技术中“压电晶片等智能材料均具有迟滞特性，会导致其所属自动系统不稳定”的问题，可见迟滞特性系统中的迟滞因子以及模型的建立与技术密切相关，但是仅根据权利要求的特征难以判断其解决问题的手段是否是符合自然规律的技术手段。而在技术领域方面，从主题名称上可以明显看出该权利要求中的方案未将模型应用于实际技术领域中，仅停留在建立模型的层面，因此，基于上述判断原则，可以得到该权利要求请求保护的是一种数学模型和数学算法，属于《专利法》第25条第1款第（2）项规定的智力活动的规则和方法，同时，也不满足《专利法》第2条第2款的规定。
那什么样的限定能够被认为是应用到具体的技术领域呢？以下结合案例二和案例三进行说明。
【案例二】[2]
权利要求：一种使用分层型神经网络进行判别的装置，该分层型神经网络用于控制、预测或诊断，该装置具有：权重存储部，其存储分层型神经网络中节点之间的权重； 权重学习部，其对分层型神经网络中的多个节点之间的权重进行学习；以及 判别处理部，其使用利用由所述权重学习部学习到的权重值更新耦合后的节点之间的权重后的分层型神经网络进行判别，求解分类问题或者回归问题。
以上权利要求因不符合A2.2的规定而被驳回，提复审请求时，申请人在权1中加入“该装置用于与控制、预测或诊断相关的信息处理”的特征。复审请求人认为：1、修改后的权1明确了该装置所应用的技术领域，即，“该装置用于与控制、预测或诊断相关的信息处理”，而“控制、预测或诊断”显然是具体的应用领域。合议组意见：“该装置用于与控制、预测或诊断相关的信息处理”而言，是算法数学模型的功能属性，并非专利法意义上的具体的技术领域。
【案例三】[3]
权利要求：估计与风力发电机组有关的模型的不确定性的方法，其特征在于，所述方法包括以下步骤：获取所述模型在当前次被使用时接收的输入中的至少一种参数，包括风速和/或湍流强度；确定获取的至少一种参数各自所落入的预设区间；分别针对至少一种参数中的每种参数，统计至目前为止之模型各次被使用时每种参数分别落在确定的各自所落入的预设区间的总次数；基于总次数确定模型输出的第一不确定性；获取模型在当前次被使用时的输出；基于输出估计输出误差的分布参数；基于分布参数得到模型的输出的第二不确定性；计算第一不确定性与第二不确定性的乘积作为所述模型的输出的第三不确定性。
以上权利要求因不符合A2.2的规定被驳回，提交复审请求时，申请人认为 “与风力发电机组有关的模型”表示应用到了具体的应用领域，因此该方案属于专利法保护的客体。
而合议组认为：权1中的方法步骤通过对模型输入参数进行统计等数学运算、对模型的输出进行指定的数学运算得到所规定的不确定性结果，但是该方法获得不确定性结果的过程并未体现与风力发电机组相关的风速、湍流强度之间的关联，其实质上是运用抽象的计算过程得到输入参数与预定区间之间的关系、输出结果的分布结果。因此权1的运算过程只是通过预先定义的计算过程对模型的输入参数和输出结果进行评估，以推测出该模型的不确定性，所体现的是人为规定的计算规则和判断方法，而非自然规律，采用的手段不属于利用了自然规律的技术手段。权１的方案通过数学运算解决了如何评估模型的问题，不属于技术问题，该运算结果反映了模型是否符合或在多大程度上符合人为定义的规则，也没有获得技术效果。因此，权1的解决方案不是技术方案，不符合专利法第２条第２款的规定。
从案例二和三可知，算法应用的技术领域不能是反映人抽象思维的领域，如数学、管理或经济领域，而应当是一个以制造、使用为背景的领域，比如工业或产业具体应用的领域，但如果方案仅仅是将其中的信息或数据冠以领域的属性，方案整体上仍是对数据或信息进行数学运算，并未利用该领域的自然规律，体现应用该领域的运动规律或机理，或者利用其物理属性，可以通用到其他任何领域中，那么该技术领域的限定实际上仍为反应人抽象思维，可以以人的意志进行限定或更改的算法。比如案例三中虽然限定了模型与“风力发电组有关”，且模型的数据包括风速，湍流强度等技术参数，但是方案在解决技术问题时采用的手段并未应用风力发电组领域中相关的自然规律，方案整体上仍然是对这些参数数据的统计分析，适用于其他任何类型的参数，因此该上述有关领域的限定并不能改变该方案属于抽象思维的本质，不能克服客体的缺陷。
而对于案例一，其在收到客体的审查意见后，将权利要求中有迟滞特性的系统修改为说明书实施例中的压电执行系统，并将输入、输出值与上述具体应用系统相结合，修改后的方案不仅将算法应用到具体的技术领域中，而且建立迟滞模型的手段与该技术领域具备迟滞特性的问题密切相关，属于符合自然规律的技术手段，同时也使得神经网络模型能够解决背景技术中“压电晶片等智能材料均具有迟滞特性，会导致其所属自动系统不稳定”的技术问题并产生技术效果，因此，这样的修改能够克服客体的缺陷，满足《专利法》第2条第2款的规定。
1.2以手段为切入点进行判断
在判断客体时，技术手段、技术问题、技术效果这三个“技术”要素都是同时需要满足的，但在进行技术三要素判断时，不能抛开手段单独审视问题和效果的技术性。而由于技术手段的判断通常是显而易见的，因此，在实际操作中，可以以技术手段为切入点来进行客体的判断，如果方案整体上解决问题的手段不是技术手段，那么可以不用再判断问题和效果是不是技术问题和技术效果，直接得到方案不是技术方案的结论。
以案例三为例，其中的运算过程只是通过预先定义的计算过程对模型的输入参数和输出结果进行评估，以推测出该模型的不确定性，所体现的是人为规定的计算规则和判断方法，而非自然规律，采用的手段不属于利用了自然规律的技术手段。因此其解决了如何评估模型的问题，不属于技术问题，该运算结果反映了模型是否符合或在多大程度上符合人为定义的规则，也没有获得技术效果。
那什么样的手段是技术手段？《指南》第二部分第一章第2节规定，技术方案是对要解决的技术问题所采取地利用了自然规律的技术手段的集合。所谓自然规律，是指“存在于自然界的客观事物内部的规律”，不以人的意志为转移，不能被人改变、创造或消灭。因此判断手段是否是技术手段的关键在于判断该手段是否可以根据人的意愿进行定义或改变。具体可参考如下案例。
【案例四】[4]
权利要求: 1.一种石墨铅笔分类(按硬度HK分)的色彩图案标识法，包括图案、图案色彩、图案数量、图案标志区和图案的标注方法五要素，其特征在于采用自然法则中冷暖不同属性的色彩，以图案为载体和不等的图案数量为技术手段对石墨铅笔的软硬类别和硬度级别进行标注和识别。
该案争议焦点在于根据铅笔硬度来定义色彩和图案的这一手段是否是技术手段。复审委的复审决定中指出：并非所有物质的色彩与硬度之间都具有“冷硬暖软”这一对应关系，石墨铅笔的硬度和在其上标注的颜色、图案之间便不存在上述对应关系，因此，根据铅笔硬度来定义色彩和图案的这一手段，属于人为设定的规则，而这种设定的“创意”和“灵感”仅仅来源于对个别自然现象的感官经验，而非具有普遍适用性的客观规律。综上，本申请的上述方法并未利用自然规律，其不属于专利法意义上的技术手段。
2 结语
综上，笔者认为，在判定方案是否是技术方案时，可以以技术领域和技术手段两方面作为切入点来快速得到结论，如果判定方案未应用到具体技术领域时，可直接判定方案不是技术方案，不是可授权的客体，而当领域判断有难度时，可以从技术手段入手来判断，如果判断该手段可以根据人的意愿进行定义或改变，那么也可得到该方案不是专利法意义上可授权的客体的结论。但需要注意的是，应用于技术领域，并不意味着方案必然属于专利法保护的客体。
参考文献:
[1] 中华人民共和国国家知识产权局. 审查操作规程?实质审查分册 [M]. 北京，知识产权出版社，2009:226.
[2] 中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会. 复审请求审查决定 (第195731号)[z].
[3] 中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会. 复审请求审查决定 (第186515号)[z].
[4] 中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会. 复审请求审查决定 (第39198号)[z].