赵娟娟
国家知识产权局专利审查协作中心，广州 510530）
摘要：随着工业生产与商业活动的不断交汇融集，著作权和商标权的竞合与交叉保护之间的冲突愈发激烈，该问题是知识产权实践过程中常见的问题。在司法实践中，商标注册与在先著作权常出现冲突现象，主要因为两个权利的客体都是由文字、图形及其结合构成的特点。如何确定在先著作权的有效性以及如何判断商标权的侵权是判断权利所属的关键。
关键词：商标权；在线著作权；冲突；客体
一、相关案情介绍
刘国铨于1989年从“香港”和“大亨”二词中各选一个字臆造出“港亨”一词作为第一件商标提交注册，核准用于第30类“饼干”商品上，随后推出的冬瓜茶、蛋麦奶、西瓜汁等产品均沿用“港亨Gang Heng及图”商标标识。1995年11月，“港亨”推出新产品“粟香八宝粥”，并受到了消费者了欢迎。2007年，刘国铨发现王裕同抢注了享有著作权的“港亨Gang Heng及图”商标，并推出与自己拥有著作权近似的同名商品“粟香八宝粥”，这两款同名的商品[1]。刘国铨对王裕同申请注册的“港亨Gang Heng及图”提出撤销商标注册申请，并提交了证据。2013年，商评委做出裁定，认为刘裕同的注册的商标在字体、表现形式上完全相同，侵犯了刘国铨的在先著作权，应该予以撤销。而王裕同不服商评委的裁定，向人民法院提起诉讼，请求依法撤销商标不予注册的复审决定，要求商标评审委员会重新做出裁决，其理由如下：①被异议商标由图形和“港亨”“Gang Heng”构成，与被异议商标标识区别明显。a)原异议人主张的商标标识的图形部分，是一个圆形和两条与圆心等距的平行直线，整个图形完成过程不涉及任何“个性展现”，不能反映任何作者“独特的表达方式”，而涉案标识的图形部分仅仅是一个常用的、标准化的图形，使用直尺、圆规都可以完成，不属于创作，更谈不上创作高度、审美意义，不构成著作权法意义上的作品；b)在1989年之前，有多个含有上图构图元素的标识已经获得注册，所以本案涉案标识不具有独创性，不是著作权法意义上的作品；c)被异议商标不构成著作权侵权，因为被异议商标中的图形部分与在先商标在整体外观设计上有明显区别：首先，在先商标标识中的图形部分，构造简单；其次，著作权保护作品的表现形式，而非作品的思想内容，被异议商标与异议人主张的商标标识在图形线条、构成要素设计等方面均存在很大差异，未构成“实质性相似”。②目前有很多含有本案商标图案的商标获得注册，根据审查一致性原则，本案中的被异议商标应予以核准注册[1]。
二、案情分析
本案主要涉及两个问题：其一，对于异议人申请注册的商标中的图案，异议人是否享有著作权；其二，被异议商标是否构成著作权侵权，是否能够被核准注册。
1、相关知识介绍
商标权是指商标注册人取得的在指定商品或服务上独占地、排他地使用商标的权利。而商标是商品的生产经营者在其生产、制造、加工或经销的商品上或服务的提供者在其提供的服务上采用的，用于区别商品或服务来源的，由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合，具有显著特征的标志[2]。著作权是指自然人、法人或其他组织对文字、图片、视频、雕塑或科学作品依法享有的财产权利和人身权利的总称[3]。其所称作品，是文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式复制的智力成果。而美术作品，应通过线条、图案或其他方式产生一定的审美意义。商标是某个商品或者服务的标识，而著作权是包括人身权和财产权的双向权利。
出现侵犯著作权冲突的原因主要有：一，知识产权权利界线不明确[4]。知识产权的客体可以同时产生商标权和著作权等多种形式的权利，注册商标只有得到著作权人的许可，才不会引起法律纠纷。二，熟知的商标能给商家带来更多经济利润。商标在某种程度上代表着企业商品和服务的品质，小的不知名企业“搭便车”使用商标为自己获利[5]。三，著作权的自动获取使得著作权归属不易为他人所知，导致大量侵权事件的发生[6]。
2、案情分析：
1）对于商标中的图案，异议人是否享有著作权
首先，异议人注册商标的“港亨”是从“香港”和“大亨”二词中各选一个字臆造出“港亨”一词，其是通过自己亲手设计独立完成的；“港亨”及图案的商标设计能够体现作者的独特判断和选择，作品是否达到一定的智力创作高度并不能仅从图形是否简单来判断，简单的图形也可以表达出复杂的思想和独特的含义，且所有的图形都可以从一个常用的标准化图形，使用直尺、圆规等工具来完成，不能成为判断商标不具备著作权的理由；只要该作品通过线条、色彩或者其他方式产生了一定的审美意义，具有一定独创性，体现了创作人为此投入的智力劳动，就可判定其构成作品。
其次，著作权无需经过审核、在作品完成时即可获得。作品作为著作权客体所必备的特征有：①可感知；②可复制；③独创性；④法定性。对于本案中被要求著作权的图标具备上述特征，被异议人并没有实质性的证据证明被异议商标不构成著作权法意义上的作品。
再次，虽然在之前有很多个含有字母和图片组成的图标获得注册，但与本案中的图标并不相同，本案中的图标是由“港亨”和“Gang Heng”及图形组成的，它是一个整体，异议人不能把汉字和英文及图标拆开来辨别图标进行比较。
最后，判断被异议商标中的图形部分与在先商标外观设计是否有区别要从整体判断；被异议人将商标中的图案部分单独摘出来与其他图案中进行对比，认为该图案不侵犯他人的著作权是不合理的；作为整理考虑，被异议商标与在先商标都是由图形和“港亨”“Gang Heng”构成，整体式圆形，且英文部分都在中间部分，在上半圆和下半圆分别有“港亨”两个汉字，两者中图标构成要素、设计风格和视觉效果都相同，可以看成被异议商标与异议人主张的商标标识构成“实质性相似”。
由此可知，异议人享有商标中图标的著作权，在其他类似图标申请核准注册商标权时，需要考虑是否侵犯被异议人的在先著作权。
2）被异议商标是否构成著作权侵权，是否能够被核准注册
著作权侵权判定一般采用“实质性相同加接触”规则，即在诉争商标与涉案作品构成相同或实质性相同，且行为人具备接触被侵权方作品条件的情形下，如果行为人不能证明被控侵权作品系由其独立创作，则应当认定构成侵权。本案中异议人使用在先异议商标在商品上使用了较长一段时间且取得了一定的知名度，被异议人没有证据能够证明其没有可能接触到涉案作品，则认为构成著作权侵权。
三、小结
异议人在商标注册时设计的图标属于著作权保护的客体，异议人享有对该图标的在先著作权，而涉案的商标同处食品行业，被异议商标的注册极易造成广大消费者的混淆误认，从而对异议人造成极坏的影响，被异议商标的原注册人注册商标的行为是明显的"傍名牌"、"搭便车"的不正当竞争行为，造成影响市场秩序的不良影响，应当予以制止。
参考文献
[1]天工公司欲凭借“天工图形”著作权撤销他人“天工图形”商标未果——如何解决在先著作权与在后申请商标的冲突，毛立国，中国知识产权报[N]，2016(06)
[2]商标权与在先著作权的权利冲突，孙培华，市场周刊[J]，2017（05）
[3]商标授权确权行政案件审理指南，北京市高级人民法院，百度，2019（04）
[4]抢注“捂脸”商标 涉嫌侵犯著作权，然玉，浙江法制报[N]，2018-09-18 (002)
[5]从司法实践看商标授权确权争议中的在先著作权，李适，中华商标，2018（06）
[6]商标确权案中对在先著作权的认定及保护，韩雪，中华商标[J]，2017（06）
[7]商标权与在先著作权冲突问题研究[D]， 白海戎，兰州大学，2017（04）
[8]Property Intellectual Property and Free Riding. Mark Lemley. TEX.L.REV ，2005
作者简介：
赵娟娟（1988-），女，广东广州人，硕士研究生，研究方向：知识产权保护，