赵力锐
上海市浦东新区人民法院
【内容摘要】
居住权作为一种新型用益物权，属于能够产生排除强制执行效力的实体权利，但并不意味着设立了居住权的不动产就不能强制执行。执行法院除考虑执行效率、强制执行基本原则外，也要综合考虑居住权人设立的实际情况、居住权人的主观意愿等因素，从而选择合理有效的强制执行路径。
【关键词】居住权 强制执行策略
正文：
《民法典》实施后，居住权作为一种法定物权，必然对强制执行尤其是不动产的拍卖产生影响。不可否认，居住权入典，为实现人民群众“住有所居”提供了重要的法律支持，丰富了住房形式。但是，居住权的设立在我国仍是“新事物”，与其他相关法条存在一定冲突，尤其是与抵押权的实现、司法拍卖等强制执行措施，需要司法实践引起重视、协调处理。如何在居住权、抵押权、强制执行权中实现居住权与债权的平衡保护，减少相互冲突，真正发挥居住权的积极作用，必须深入研究。2021年3月1日，上海市自然资源确权登记事物中心正式实施2.0版《上海市不动产登记若干规定》[ 《上海市不动产登记若干规定》已由上海市第十五届人民代表大会常务委员会第二十七次会议于2020年11月27日通过，，自2021年3月1日起施行。第二十七条 当事人采用书面形式订立居住权合同或者以遗嘱方式设立居住权的，应当持居住权合同或者遗嘱等材料申请居住权首次登记。不动产登记机构应当核发不动产登记证明。居住权消灭的，相关当事人应当及时办理居住权注销登记。]，为落实《民法典》要求，首次将“居住权”纳入不动产登记范围，明确了设立、注销居住权的程序和收件要求。由此对强制执行带来的新挑战有被执行人利用居住权对抗法院的强制执行，比如，被执行人一旦经济状况恶化，为逃避债务，可以在诉讼期间就将其名下的不动产恶意设立居住权，甚至设立多个居住权。这样不仅导致被执行人的不动产价值大大减损，而且在强制拍卖不动产时，很大可能导致无人竞买而无法变现，最终损害债权人的合法权益。显然，这也与民法典设立居住权的初衷背道而驰。《民法典》的颁布暂没有解决居住权与抵押权、居住权与强制执行的冲突问题。如已设立抵押的房产能否再设立居住权；已设立居住权的房产能否对抗强制执行，需要进一步研究。
一、《民法典》实施前居住权[居住权在《民法典》之前并非法定物权，其设立多存在婚姻、抚养等家庭关系中，设立的方式主要有法律文书和遗嘱。法官的裁判主要依据公序良俗、人伦情理，结合《婚姻法》等调整婚姻家庭关系的法律规定。当然，法官也会避免使用居住权这种权利性文字，而是使用“居住性权益”、“享有居住的权利”等字眼。]对强制执行的影响
（一）设立方式
1、判决、调解设立居住权
在离婚纠纷、排除妨害纠纷、共有纠纷等案件中，可以通过判决、调解等方式设立居住权。如在排除妨害纠纷和确认房屋所有权纠纷中，审判法官可以判决一方是房屋的所有权人，另一方享有居住权，从而排除所有权人对居住权人的迁出请求。当然，家庭成员间如爷爷奶奶、叔叔、孙子也可以通过调解，确认一方对另一方名下的房产享有居住权。
2、遗嘱或内部约定设立居住权
通过遗嘱方式设立居住权会产生两种情况：一是被继承人未死亡，二是被继承人已死亡。如果是第一种情况，那么根据《物权法》的规定[ 现为《民法典》第二百三十条]，因继承取得的物权自继承开始时发生效力。同时根据《继承法》的规定[ 现为《民法典》第一千一百二十一条]，继承从被继承人死亡时开始。因此，被执行人未死亡时，继承尚未开始，居住权推定为尚未生效。如果被继承人已死亡，那么继承开始，居住权也就同时生效。
(二)效力属性
《民法典》实施前，居住权并非《物权法》规定的法定物权，在强制执行中，通说认为该权利无法产生排除强制执行效力。即使案外人享有的居住权经过生效法律文书确认，但该权利不足以产生排除申请执行人实现债权之效果，案外人以此为由要求法院中止对系争房屋的执行，于法无据。
从执行实践来看，上述观点从实体上否定了居住权或居住性权益的客观存在，一味强调执行性的强制性，不仅与善意文明执行理念产生较大冲突，而且案外人即居住权人对无条件地否定已设立的权利也容易产生不满和不理解，不愿配合法院的拍卖、清场等执行措施，拖延不动产的拍卖处置进程。
二、《民法典》实施前对设立居住权房屋的强制执行方法
虽然，在《民法典》之前法律没有规定居住权，但是通过法律文书设立的居住权益在司法实践中是长期存在，并且有观点认为可以排除法定物权的行使[ 《人民司法》，案例2015年第18期，《居住权可对抗房屋所有权人排除妨害请求权》，P65-67]。在执行实践中，对合法存在的居住权也要予以保护。执行法官在居住权益与债权、抵押权等存在冲突时，除了考虑执行效率、强制执行基本原则外，也要综合考虑案件实际情况、居住权人的主观意愿等因素、选择、决定执行方式，在权利冲突中考虑平衡保护问题，追求法律效果与社会效果的统一。从设立方式上看，对通过法律文书方式设立的居住权的保护力度强于通过遗嘱方式的保护力度。
居住权人以享有居住权为由提出执行异议的，在《民法典》之前，容易被驳回，无法排除强制执行。但执行实践中，对合法设立的居住权尤其是判决书、调解书确定的居住权，且发生在查封之前的，执行法院倾向保障居住权人的合法权益，如实践中通过比照承租权的优先购买权，对居住权情况在拍卖公告中予以披露，并明确居住权人的优先购买权。
1、否定居住权的拍卖
由于在《民法典》实施前，居住权并非法定用益物权，债权人往往不认可案外人提出的居住性权益，也不同意附带居住权拍卖。从物权公示主义、法定主义出发，执行法院则倾向于保护债权人的利益，不附带居住权进行处置。即使案外人以存在居住性权益为由提出执行异议，裁判以驳回为主。
2、附带居住权的拍卖
居住权人在执行笔录、调查笔录中明确不行使优先购买权或者无竞买意向的，执行法院在拍卖公告中对居住权设立的方式、居住权人信息进行特殊提示，买受人竞买成功后，执行法院不负责清场交付，居住权人有权继续占有、使用拍卖房产。此种情况下，因为执行法院事先对拍卖房屋的权利瑕疵进行了公示、揭露，推定竞买人对居住权的认可，执行法院对竞买后的居住纠纷不负责处理。
3、对居住权估价后拍卖
债权人尤其是抵押权人在执行中，往往不同意附带居住权进行拍卖，因为附带居住权会严重影响不动产的变现价值。而对执行法院而言，如果不先破除居住权，那么后续的清场交付会出现困难，居住权人自行搬离交付的意愿较低，执行法院面临很大风险。因此，在实践中，也存在事先对居住权进行评估，确定合理价格，如果债权人和居住权人对价格都认可，则再提起拍卖，从拍卖款中或由申请执行人负担，破除居住权后进行司法拍卖。
4、赋予优先购买权的拍卖
对已通过调解书设立的居住权，尤其在涉及继承、共有物分割等家庭内部纠纷或亲属间纠纷时，因为债权人对不动产已经设立了居住权的事实是明知或同意的，执行法院也有比照承租人的优先购买权赋予居住权人在拍卖中的优先购买权利，以保障居住权人的合法权益。
三、《民法典》实施后对居住权房屋的强制执行对策
（一）设立居住权对强制执行的影响
1、设立方式简单，异化为逃债手段
由于居住权成为一种排他性很强的法定物权，其最大的隐患就是被执行人利用居住权来对抗法院的强制执行，成为“老赖”逃债的惯用手段。居住权的设立是一种民事行为，可以依当事人的约定设立。那么只要在进入强制执行程序之前，甚至在执行法院查封之前，被执行人都有充足的时间为名下的不动产设立居住权。更为严重的是，如果被执行人为了逃避债务，事先可以转让其名下的房产，且在每一处房产上均设立居住权。这就使得被执行人逃避债务的成本大大降低，有违《民法典》设立居住权的初衷，被执行人恶意规避执行的成本减少，对社会诚信造成严重冲击。
2、权益冲突，选择性执行
《民法典》仅规定了居住权设立的条件，对其与其他法定物权的冲突如何解决没有规定，对居住权消灭的条件也仅规定了期限届满或居住权人死亡两种情况。在强制执行中会遇到几种冲突：一是抵押房产处置时，对居住权如何处理，买受人享有的所有权与居住权存在冲突；二是已设立居住权的不动产能否排除法院的强制执行；三是已设立抵押权的房产能否再设立居住权或相反情况能否再设立抵押权。显然，法定权益之间的冲突，容易造成执行中的选择性执行，比如，有居住权的抵押房产在双方对立的情况下不予拍卖，造成房产长期无法变现，最终损害债权人的合法权益，客观上造成执行难。
（二）权利冲突时的执行理念
1、依法规范：兼顾实体与程序
《民法典》实施后，依法设立的居住权是一种法定物权，应认可其排除效力，在权利冲突时，应遵循《民法典》保护基本人权、居住权的理念，对合法设立的居住权在强制执行时贯彻规范保护、维护当事人合法权益的理念，最大限度地减少强制执行权对居住权的影响。如在程序上，赋予居住权人异议权，居住权人可以根据法院的执行方式选择救济途径。在实体上，要根据物权的基本理论，判断居住权与抵押权同时存在的冲突解决方法；根据债权实现的途径，判断居住权与债权冲突时的执行方式。
2、平衡保护：打击恶意、尊重意思自治
设立居住权的房屋从法理上看属于排除执行效力的实体权利，具有排除强制执行的效力，能够中止对系争房屋的执行。但是，执行法院也要考虑债权人的权利实现问题。考虑到不动产的价值较大，又是当前司法实践中较为稳定常见的可供执行财产，如果系争房屋属于被执行人名下唯一可供执行的财产或者在执行中查明居住权人与被执行人恶意串通、规避执行的，应注重对合法权益的平衡保护，不能仅从形式上的合法化排除强制执行。
（三）具体权利分析与价值取向
1、居住权与抵押权：冲突但不排斥
作为用益物权，两者的设立都必须以登记为条件。《民法典》实施后，依登记设立的居住权与抵押权存在冲突主要有：一是设立先后顺序问题，即已设立居住权的不动产，能否再设立抵押权或者相反；二是实现保护问题，即已设立居住权的不动产，能否对抗抵押权的实现或相反。民法典之前，从最高院观点看，居住权具有优先性[ 详见最高人民法院（2018）最高法民申1463号案例。其观点有：抵押期间转让房产的合同并不必然无效；从房屋购买者的居住权与抵押权的价值衡量来看，居住权具有优先性。]，在特定情况下案外人异议能有效对抗抵押权的优先受偿权。
笔者认为两者并不是排斥对立关系，已设立抵押权的不动产也可以设立居住权，反之亦然。前提是得到设立在先的权利人的书面同意。对权利冲突时的解决方式也可以提前予以确定，从而最大限度实现立法本意，发挥不动产的最大价值。
2、居住权与普通债权：排除但应选准异议途径
根据“物权请求权大于债权请求权”的基本理念，居住权当然产生排除普通债权的强制执行效力。但应当注意的是，居住权人得以请求内容入手通过执行异议途径实现对抗执行的目的。在执行实践中，通常有两种“侵犯”居住权的情况。一是“附带居住权的拍卖”，二是“否定居住权的拍卖”。前者的执行行为并未“侵犯”居住权，案件没有实体权利的争议，案外人应根据《民诉法》225条主张权利，并通过复议程序进行救济。后者的执行行为则涉及了案外人的实体权利即居住权，此时，应通过案外人异议之诉进行救济。
3、居住权与强制执行的查封措施：查封时禁止设立
执行法院对被执行人名下房产进行查封，是否可以禁止设立居住权，以防止居住权与法院查封措施的冲突，为将来处置房产提供条件。虽然《民法典》未予规定，但从《民诉法》244条、251条规定和最高院法释[2004]15号《执行中查冻扣的规定》26条的规定，被执行人就已查封的财产所作的转移、设定权利负担或其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人即强制执行措施。据此，笔者建议执行法院在强制执行中对需要查封的房产，在协助执行通知书上应增加相应协助执行要求，明确对拟查封的房产不得再设立登记的居住权。
（四）强制执行策略和路径
居住权作为一种“新事物”，新型法定物权，并不必然排除强制执行。执行时应综合平衡法定权利间的保护，从居住权的客观情况，结合当事人的主观意愿，合理选择执行方案，最大限度地减少强制执行对合法权益的影响。
1、登记在先，优先保护
对已合法登记的居住权，强制执行时应贯彻优先保护的执行理念。根据《民法典》的规定，居住权自登记时设立，登记对第三人产生公示效力。那么，在强制执行时就应区分登记的先后顺序。登记在先的权利应该优先保护。虽然现在尚未明确已设立登记权利的不动产，能否再设立其他用益物权，但从立法本意上看，并未排除可以设立其他用益物权。类比抵押权的规定，设立在先的抵押权优先于顺位在后的抵押权，执行中可以比照决定执行方案，判断优先保护的顺序。如果查封时已经存在设立的居住权，那么可以选择“带居拍卖”或者在居住权人同意的前提下才能强制执行。
2、登记在后，不得影响在先的权益的实现
对于同时设立用益物权的不动产，强制执行时应按照登记的先后顺序，决定执行方法，遵循登记在后的权利不得影响登记在先权利的实现。比如，系争不动产已经设立了居住权，债权人再设立抵押权，那么可以推定抵押权人对抵押房产实现过程中的风险已预先知道，并认可存在“妨碍”抵押权实现的居住权的在先效力。那么在抵押权实现过程中，执行法院必须裁定“带居拍卖”，除非居住权人同意放弃居住权或通过其他方式置换居住权。反之，如果系争房产已经设立了抵押权或其他用益物权，在抵押权实现过程中，执行法院可以根据上述原则，排除居住权对债权强制执行的影响。
3、其他执行方法：综合考虑均衡保护
民事权利除了应遵守公平、诚信原则外，也应遵循自愿原则[ 详见《民法典》总则，第一条至第十条]。民事主体有权按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。在强制执行时，要充分尊重当事人的意思自治。对居住权房屋执行时，执行法院一方面要考虑债权人的要求，更重要的是调查、讯问居住权人的意愿。对合法设立的、保障基本生活需要的居住权，可以借鉴《民法典》实施前，在司法实践中存在的执行方法，如对居住权估计后的拍卖、“带居拍卖”等方式，确定合理的执行方案，保障当事人的合法权益，减少执行障碍。
结语：
从法理上看，居住权作为一种新型用益物权，属于能够产生排除强制执行效力的实体权利，执行法院的裁判理念应从否定排除向平衡保护、规范执行的理念转变，构建设立居住权房屋的强制执行路径，并赋予居住权人充分异议的权利。《民法典》暂未解决居住权与其他合法权利之间的冲突问题，在执行实践中，对设定居住权的房屋仍然可以强制执行。无论是“带居拍卖”，还是“除居拍卖”，执行法院除了考虑执行效率、强制执行基本原则外，也要综合考虑居住权人设立的实际情况、居住权人的主观意愿等因素，从而选择合理有效的强制执行路径，在各种权利冲突时，依法规范处理，统一执行路径和程序，最大限度地追求法律效果与社会效果的统一。
赵力锐，男，系上海市浦东新区人民法院执行局一级法官助理
《上海市不动产登记若干规定》已由上海市第十五届人民代表大会常务委员会第二十七次会议于2020年11月27日通过，，自2021年3月1日起施行。第二十七条 当事人采用书面形式订立居住权合同或者以遗嘱方式设立居住权的，应当持居住权合同或者遗嘱等材料申请居住权首次登记。不动产登记机构应当核发不动产登记证明。居住权消灭的，相关当事人应当及时办理居住权注销登记。
1·赵力锐，男，系上海市浦东新区人民法院执行局一级法官助理
2·《上海市不动产登记若干规定》已由上海市第十五届人民代表大会常务委员会第二十七次会议于2020年11月27日通过，，自2021年3月1日起施行。第二十七条 当事人采用书面形式订立居住权合同或者以遗嘱方式设立居住权的，应当持居住权合同或者遗嘱等材料申请居住权首次登记。不动产登记机构应当核发不动产登记证明。居住权消灭的，相关当事人应当及时办理居住权注销登记。
3·居住权在《民法典》之前并非法定物权，其设立多存在婚姻、抚养等家庭关系中，设立的方式主要有法律文书和遗嘱。法官的裁判主要依据公序良俗、人伦情理，结合《婚姻法》等调整婚姻家庭关系的法律规定。当然，法官也会避免使用居住权这种权利性文字，而是使用“居住性权益”、“享有居住的权利”等字眼。
4·现为《民法典》第二百三十条
5·现为《民法典》第一千一百二十一条
6· 《人民司法》，案例2015年第18期，《居住权可对抗房屋所有权人排除妨害请求权》，P65-67
7· 详见最高人民法院（2018）最高法民申1463号案例。其观点有：抵押期间转让房产的合同并不必然无效；从房屋购买者的居住权与抵押权的价值衡量来看，居住权具有优先性。
8· 详见《民法典》总则，第一条至第十条
赵力锐，男，系上海市浦东新区人民法院执行局一级法官助理
《上海市不动产登记若干规定》已由上海市第十五届人民代表大会常务委员会第二十七次会议于2020年11月27日通过，，自2021年3月1日起施行。第二十七条 当事人采用书面形式订立居住权合同或者以遗嘱方式设立居住权的，应当持居住权合同或者遗嘱等材料申请居住权首次登记。不动产登记机构应当核发不动产登记证明。居住权消灭的，相关当事人应当及时办理居住权注销登记。