李婵娟
武汉工程大学法商学院
湖北省武汉市
430000
摘要：随着电子支付的兴起，二维码在日常交易中扮演着越来越重要的角色。但有些不法分子利用偷换收款码谋取非法利益。对于该行为定性的观点莫衷一是，但主要焦点还是围绕着该行为究竟是定诈骗罪还是盗窃罪来说。本文主要从剖析该行为给出一定的见解，从而在刑法基本原则的限度内谋求相对合理的规范性评价。
关键词：二维码 法律 行为定性
一、问题提出
自二维码应用到交易以来，围绕以偷换二维码为手段非法移转占有他人财物的行为究竟该当何罪的争议在实践中便不曾绝止。实践中此种行为也很多见，对于这种新型的犯罪方式，对如何适用刑法提出新的拷问。不过，学界争议的焦点主要是围绕着盗窃罪或者是诈骗罪的定性问题，不过究竟是定何种罪，还得从行为的本身的构成说起。
从偷换二维码本身的行为中可以发现，首先，偷换收款二维码案是一种复合交织的行为。
除了行为人、商户和顾客等复杂主体外，还涉及部分的诈骗罪和盗窃罪的行为构成要件。其次，案件中所侵害的对象“收款二维码”的性质是财产还是财产性利益。[ [1]谢依倖. “偷换收款二维码”行为的认定研究[D].西南大学,2020.]再者，偷换二维码的行为既符合诈骗罪的“虚构事实”行为，还符合盗窃罪中“秘密窃取”的手段。关于如何适用刑法上的何种罪名，主要是要从两罪的犯罪客观方面来看，对犯罪主体、犯罪主观方面和犯罪客体方面的争议并不十分突出。厘清这两种罪名在偷换二维码行为的犯罪客观方面的定性，如何定罪量刑的问题自然迎刃而解。[ [2]郑怡.偷换二维码获取财物的行为宜定性为盗窃罪[J].法制与社会,2020(02):43-44.]
二、争议定性焦点
（一）构成盗窃罪
从盗窃罪的构成要件来看。首先，从主观方面来看，处分人无处分意识，行为人在他人不知情的情况下，完全违背被害人的本意施行犯罪，是他损型犯罪。行为人在违背被害人意志、且顾客不知情的情况下，将二维码偷换成自己的收款码。将店主占有的财物转变为自己占有，这种行为恰好符合盗窃罪的主观要件。其次，该案符合盗窃罪的客观要件的叙述。案中行为人换取二维码是在对商家无威胁的情况下秘密进行的，行为人和顾客对此均不知情。利用调换后的收款二维码盗窃店家财产，获取商家利益，致使商家财物造成损失，构成盗窃罪。i
（二）构成诈骗罪
根据相关学者的观点，诈骗罪成立的客观方面，是应以为用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，骗取公私财物，数额较大的行为。[ [4]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2014年版，第503页。]根据诈骗罪的构成要件来看，一该行为是犯罪人利用偷换的二维码实施了诈骗的行为，其中，利用偷换的二维码取财的行为属于直接侵害他人财产利益的行为。形式上犯罪人利用偷换二维码诈骗的行为属于虚构事实。内容上调换并利用二维码取财是使顾客产生错误认识并作出犯罪人所预想的财产处分的行为。主观上，犯罪人明显是希望顾客产生错误认识并作出错误财产处分行为的；而客观上，顾客也的确按照犯罪片的预想产生了错误认识并作出相应行为。二在程度上，偷换并利用二维码的行为使商家真正的收款码被调换，若非仔细甄别极容易让犯罪人得逞。三是顾客基于错误的二维码处分了自己的财产，并不是在明知错误的情况下还做出仍符合犯罪人意识的行为。在此种行为中，顾客和商家都是受害人。首先，顾客和商家具有处分财产的意识。顾客在交易过程中，既清楚地认识到了处分的对象为自己的财产，也清楚地意识到了处分的数额，当然性的具有处分财产的意识。店家则是误以为自己在收款码下既得利益，实际上对应得利益的处分并不是故意的，而且具有一定的"自觉性"，理应也是具有“自然人的处分意识”。犯罪人取得财物是顾客基于认识错误处分财物的结果，顾客和商家遭受损失又是犯罪人取得财物的结果，而且顾客和商家遭受的损失正是行为人取得的财物。
[ [3]张庆立.偷换二维码取财的行为宜认定为诈骗罪[J].东方法学,2017(02):123-131.]
三、实际认定倾向
诈骗罪最明显的特点在于被骗人基于错误“自愿的”处分财产，是一种取得型的犯罪，而该罪的成立需要受骗者有处分行为和处分意识，具有“自觉自愿性”。也就是被害人对财产的转移明知的状态。而从实践中的交易来看，顾客完全是基于正常的商品交易需要而进行支付行为，主观上并未产生符合诈骗罪构成要件中的“错误认识”。按照张明楷教授的诈骗“五阶段说”，行为人欺骗——受害人产生认识错误——基于认识错误处分财产——行为人取得财产——受害人损失财产，这五个步骤缺一不可。iii。在犯罪人进行偷换二维码谋取不当利益的行为中。顾客和店家都是被欺骗的一方。他们在交易过程中没有义务去证实所扫付款二维码的真实性，自然就没有成立诈骗罪所必需的财产处分行为，调换二维码是犯罪人所实施的故意行为。无论是顾客还是商家，都没有财产处分的行为。顾客扫码是为了与商家进行商品交易，结清款项后获得商品；商家指示顾客付款是为了取得商品对价的正常商业交往行为。在“偷换二维码案”中，虽然顾客和商家客观上有处分财产的行为，但是主观上都没有意识到将自己占有的财产转移给行为人占有，因此不成立诈骗罪盗窃罪则是行为人“秘密窃取”了被害人的财物的行为[ [4]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第８版），北京大学出版社2017年版，第503页、第506页。]，盗窃通过破坏他人对财物的占有，建立自己对财物的占有关系，整个行为过程是秘密的、是违背被害人意志的、也是非暴力的。其次，该行为的犯罪对象就是商家在电子支付中应得的收益。显然，诈骗罪中被害人处分财物的意思表示是有瑕疵的，缺少这一意思表示，就没有认定诈骗罪的可能。再者对诈骗罪中所叙述的“数额巨大”，在实际的案件中都不太符合要求，远没有达到构成犯罪数额的标准。
笔者以”偷换二维码”为关键词在裁判文书网进行搜索发现，仅有6件已经结案[ 时间截止2021年6月25日]。从6件案件中我们可以发现，裁判方向不一致，但还是争议焦点还是集中在定诈骗罪还是盗窃罪上。一种是倾向于定诈骗罪，如李文杰案[ 福建省宁德市中级人民法院（2019）闽09刑终263号]；一种是倾向于定盗窃罪，如王某某、钟某某案[ 河北省香河县人民法院（2018）冀1024刑初122号]，石勋案[ 广西壮族自治区忻城县人民法院（2019）桂1321刑初130号]，符祖朝、符勇案[ 广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972刑初978号]，钟基太、钟献太案[ 广东省翁源县人民法院（2020）粤0229刑初178号]；更有甚者数罪并罚，直接定盗窃、诈骗罪，如李淑勇案[ 江西省新余市渝水区人民法院（2017）赣0502刑初234号]。从案件判断依据中，我们可以发现在实际案件审判中，法官大多更认可定盗窃罪的方式。从他们断案的依据中。我们可以看到，偷换二维码取财案件的被害人是商家而非顾客，偷换二维码取财行为的本质是秘密窃取。iv法官在实际审判中往往依据《中华人民共和国刑法》第14条[ 第十四条??明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。
故意犯罪，应当负刑事责任。]、第61条[ 第六十一条：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。]、第264条[ 第二百六十四条：盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。]、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条[ 第一条：盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。]、第3条[ 第三条二年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”。]之规定进行审判，逐渐倾向认定盗窃罪为佳。
四、结语
科技的进步使得二维码支付得到普及，但伴随着新事物而来的是，针对此类财产性利益犯罪的手段模式会不断增加，多样的犯罪手段及犯罪行为方式相互交叉，使得在刑法上的罪名认定难度加大。迄今为止在“偷换商家收款码取财”的案件上没有统一的观点，但是在司法实务上已经出现了多以盗窃罪认定的趋势。偷换二维码取财行为作为近年新出现的犯罪行为方式，其定罪量刑对以后新的犯罪行为方式定性具有指导和参照意义。在面对新的犯罪方式上，更应积极分析原有的法律关系及行为构成，保持清醒头脑。不能使本应方便交易的工具变成犯罪行为的“温床”，而影响我们前进的步伐。[ [5]秦德森. 偷换商家收款二维码取财行为的定性研究[D].江西财经大学,2020.]