马英芬
西北政法大学 刑事法学院
摘要
学者们对于强奸罪的研究较多，涉及到立法意图、犯罪构成，法益保护等诸多方面。其中对强奸罪主体对象认定、婚内强奸和同性强奸等界域认定虽然争议激烈但却无定论。特别值得关注的是, 过多侧重于对婚内强奸犯罪对象的研究，漠视对行为人罪过的研究，导致对婚内强奸无法从法律视野予以全面认识。近年来学界逐渐意识到这一致命欠缺，研究的视角正朝此延伸。
婚内强奸显然指婚姻合法有效存续期间发生的丈夫使用暴力、胁迫等方式强行与妻子发生性行为的行为。能否构成强奸罪？构成要件与普通强奸罪有何区别？本文愿综合主客观方面各种要件，从刑法原理出发，结合法理学的基本研究方法进行研究分析，主张婚内强奸应按犯罪论处。婚内强奸侵犯女性性的不可侵犯权利，危及社会秩序的稳定，具有较大的社会危害性。当然,本文更侧重于对婚内强奸的罪过研究，为促进强奸罪刑事立法的完善，提出些许建言。
关键词：婚内强奸；罪过形式；罪过评价
引言
纵观历史，婚内强奸行为层出不穷，但人们对此种行为的认识由于传统文化的禁锢大多都是处于闭口不言的状态。随着法制观念的深入人心，女性权利的苏醒，婚内强奸行为日益得到关注。现今，在一些西方国家中，婚内强奸行为已经被认定为违法行为，但是我国并未对此作出规定。具有合法婚姻证明条件下的王卫明事件和当事人未进行婚姻登记的凤阳事件为我国婚内强奸最早的案例。两个案例案情相似，但是法院最终的判决结果却大相径庭，这不仅引起人们对婚内强奸行为的思考，也从侧面反映出在当今法律条件下，法律职业者在对婚内强奸问题进行认定时存在一定的困难。由此，研究婚内强奸者的主观罪过就显得尤为重要。
一、 婚内强奸者的罪过概述
由于婚内强奸行为[ 本文假设婚内强制性行为为可以认定为强奸出发研究其罪过。]相比于婚外强奸行为本身就具有一定的特殊性，所以在对于含义的理解和特征的认识方面也存在诸多不同。
（一）婚内强奸罪过的定义
在传统的苏联四要件体系中，一个罪名的确定需要主观方面、客观方面、主体方面、客体方面四个要件综合考虑。罪过类属于四要件中的主观方面，是指行为人违反刑法规范故意或过失的实施被刑法否定的且应受到谴责的危害行为时对自己该种行为必然或可能造成的危害国家或社会的结果所持有的一种心理态度。[ [德]克劳斯·罗克辛著:《德国刑法学总论 (第1卷) 》, 王世洲译, 法律出版社1997年版, 第560页。
]
婚内强奸是指在婚姻合法有效存续期间，夫妻一方违背另一方的性自由意志使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与另一方发生性交的行为。随着社会不断的发展进步，近年来对强奸罪主体范围的讨论日益增加，显然，刑法所规定的主体范围已经暴露出许多的不合理性。本文以现有刑法及其相关解释中对强奸罪的主体及行为对象的规定为限，对现今存在的争议不做过多讨论，着重研究行为人的主观罪过。
由此，婚内强奸者的罪过即指的是丈夫在婚姻合法有效存续期间对妻子实施的符合我国刑法分则所规定的强奸罪的构成要件时所持有的主观心理态度。
（二）婚内强奸罪过的特征
在我国刑法中对罪过形式的规定有故意和过失两种，具体又分为直接故意、间接故意、疏忽大意的过失和过于自信的过失四种情况。在婚内强奸中由于婚内强奸行为自身所具有的隐蔽性及持续性等特点使其所体现的罪过具有高度的复合性和不确定性。
在认识因素方面，行为人与行为对象之间由于存在合法的夫妻关系所以行为人在大多数情况下并不认为自己所实施的行为属于刑法所禁止的强奸行为，而是对方在履行自己的夫妻义务，自己在行使婚姻内丈夫对妻子的性自由权利。所以，行为人对自己的行为并没有明显的违法性认识。既没有认识到自己所实施的行为是被刑法所禁止的，也没有认识到自己的行为是否会产生危害社会的后果，产生何种后果以及此种后果的严重性程度。[ 申会克,马荣春.论罪过概念及其构造性[J].海峡法学,2018,20(03):89-95.
]
在意志因素方面，婚内强奸由于行为对象的特定性——行为人的合法妻子，以至于行为人违背妻子的性自由意志而使用暴力行为与妻子发生性关系时，即使对实行行为存在一定的意志认可，但是对行为后果是否具有明确的认识依旧难以认定。
综上可知，婚内强奸者的主观罪过表现出在不同的情况下具有不同的表现形式，综合考虑认识因素和意志因素，既有故意罪过的表现又有过失罪过的表现。所以，既不能简单的认定为刑法所规定的罪过形式中故意或过失中的某一种。但是否属于学界主张的新的罪过确定形式之一的复合罪过也难以确定。[ 吴永辉. 并存罪过研究[D].西南政法大学,2016.]
二、婚内强奸罪过形式
婚内强奸是在婚姻关系存在期间发生的强奸行为，所以罪过形式在正常婚姻状态下和非正常婚姻状态下的表现也有一定的差异性。
（一）正常婚姻状态下的罪过
正常的婚姻状态是指夫妻双方以真实的意思表示缔结婚姻，且婚后有共同生活的事实，夫妻双方互负权利义务，即既具有婚姻的形式要件又具有婚姻的实质要件。在正常的婚姻状态下，通常认为夫妻互有同居的义务。在此种情形下，丈夫强行与妻子发生性关系但无明显违背妻子的性自由意志，妻子并无明显的反抗处于默认状态，即使造成一定的后果也可认为是履行同居义务，丈夫的行为也不符合强奸的构成要件，不属于强奸。
但是，在妻子由于患病不能履行同居义务或身体不适（如生理期）无法履行同居义务时应作特殊情况考虑。在特殊情况下，丈夫违反妻子的性自主权利，无视强行发生性关系对女性生理和心理的伤害，则可认定为行为人的主观罪过为过意。
行为人对自己行为的违法性和后果具有明确的认识并希望或放任这种危害后果的发生。
（二）非正常婚姻状态下的罪过
非正常的婚姻状态主要包括离婚诉讼期间、已进行结婚登记但没有同居事实、未进行结婚登记但按照习俗已经举办婚礼、具有婚姻关系的夫妻双方处于分居期间等情况。[ 婚内强奸问题研究[M]. 人民法院出版社 , 冀祥德著, 2005，第19页
]非正常婚姻状态通常是认定夫妻感情破裂的重要佐证，所以在此期间认为妻子没有同居义务。
所以，非正常婚姻状态下发生婚内强奸的行为人的主观罪过主要表现为直接故意。
第一种情况，在婚内强奸首个案例中，即在一审法院已经判决离婚，判决生效以前丈夫采用暴力手段违背妻子的性自由意志违反女性的性自由权利强行与妻子发生性关系。此案例的判决结果是认为丈夫构成强奸罪。综合考虑整个案件，行为人明知行为对象具有解除婚姻关系的想法并经过了诉讼程序，但还是违背妇女意志，强行与其发生性关系，并希望完成行为能够达成自己的行为目的，符合强奸罪的故意罪过。
第二种情况，在当事人双方已经按照法律规定进行了结婚登记，但是并没有按照当地的习俗举行婚礼，双方当事人也并没有同居的事实，即没有婚姻的实质要件，婚姻只是一个形式。在此种情况下，男方强行与女方发生性关系被认定为构成强奸罪。双方婚后无异地分居等特殊情况下长期没有同居的事实，可推定双方的婚姻状态并非正常，在认定婚姻状态时也是双方感情破裂的重要佐证。登记结婚是否为女性为完成某种承诺或双方为达成某种目的而为具有不确定性。此时，存在实际妻子并没有认可双方的婚姻关系，有名而无实，但丈夫认为妻子已经认可双方的婚姻关系，愿意履行同居义务。所以，在此种情况下，丈夫违背妻子意志强行与妻子发生性关系时的主观罪过可是直接故意或过于自信的过失。
三、婚内强奸罪过之法理分析
对于强奸罪来说，其发展的进程中存在三种主要的理论学说，即侵入理论、伤害理论与人格贬低理论。[ 梁健著：《强奸犯罪比较研究》，中国人民公安大学出版社 2010 年版，第 3 页。 ]在侵入理论的基础上，可以得出的是婚内丈夫强行与妻子发生性关系对丈夫一方来说，实际上并没有对丈夫财产上的专属权造成任何侵害。在伤害理论和人格贬低理论的基础上，对于女性来说，妻子不被丈夫以外的其他男性性侵犯的权利和自由也没有受到损害，以及没有损害女性的贞洁操守，没有破坏以婚姻关系为基础的社会中的性行为秩序。所以，很容易就会得出在婚姻存续期间丈夫违反妻子意志强行与其发生性关系的行为不被认定属于强奸。[ 张珣. 论公民性权利的刑法保护[D].华东政法大学,2016.]
但是，随着社会综合学科的发展，女性的自主性意识开始觉醒，在婚姻正常存续期间丈夫的强迫性交行为是否可以被认定为强奸基于以上理论远远是不够的。婚内强奸的罪过从法理角度出发进行分析主要考虑三个方面：行为人对自己实施婚内强奸的规范性认识、违法性认识和危害结果的认识。[甘露璐. 论犯罪故意的认识内容[D].云南大学,2016.]
首先，由于我国现有刑法对强奸罪的行为对象定义为妇女，而妇女具体含义却不明确，通常只是认为是成年的女性。婚内强奸的行为对象是行为人的合法妻子，虽然属于妇女的范围，但是也没有明确规定当行为对象是行为人的妻子时是否属于强奸罪的的行为对象范围。法律必须必备的的稳定性特征必然导致在现实条件不断发展变化的情况下法律具有一定的滞后性。另一方面，由于法律条文错综复杂的规定，众多法律条文之间具有一定的牵连性，所以涉及到婚内强奸的法律条文不够明确。所以，婚内强奸的行为人在实施行为时并没有明确的规范性认识，对自己行为的后果没有明确的可预测性。
其次，婚内强奸的特殊之处就在于行为人和行为对象具有夫妻关系，双方需要履行夫妻同居的义务。法律对婚姻关系的保护，也就保护夫妻双方同居性生活的权利和义务。正是婚姻关系的存在，才使得在婚姻存续期间丈夫在违背妻子意志的情况下强行与其发生性关系的行为被蒙上一层合法的面纱。所以，行为人并不认为自己的行为是被法律所禁止的，也即行为人没有违法性认识。
再者，婚内强奸的危害后果针对的是特定的对象---行为人的妻子，所以行为人对危害后果的范围认识具有一定的局限性。行为人没有认识到自己的行为会对行为对象的法益造成实际的损害或者会对行为对象的法益构成某种正常状态下不必要的威胁。所以，行为人也就不会产生反对此种婚内强奸行为的意识。
综上分析，从法理学的角度出发去分析婚内强奸者的主观罪过我们会发现行为人的认识因素存在一定的偏差，从而导致婚内强奸的入罪化进程也很难推进。
结语
本文通过对婚内强奸的主观罪过进行了较为深入的分析，明确了婚内强奸的主观罪过具有一定的特殊性。结合婚内强奸行为的定义即在婚姻存续期间丈夫违背妻子意志强行与其发生性关系的行为。从婚内强奸的主观罪过出发，进一步探讨了婚内强奸行为的违法性以及其后果的严重性。由于现行关于强奸罪的立法具有一定的缺陷，所以婚内强奸行为并没有合理的认定方式，在司法实践中也存在着诸多的问题。综上，通过对婚内强奸行为主观罪过的分析可以为婚内强奸的立法和司法实践提供一定的帮助。
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