李丹
西北政法大学 法治学院、法律硕士教育学院
【摘要】“996”工作制涉嫌违反我国宪法和劳动法工作时间的强制性规定，侵害劳动者的休息权。该工作模式仅是我国当前加班文化盛行的一个缩影，其暴露了我国休息权保护存在现有立法制度保护不足、执法体制监管不严、司法救济困难等问题。需要从完善特殊工时制度、严格执行加班规则、提高用人单位违法成本以及推进工作时间制度的集体协商等方面进行制度改革。
【关键词】996；休息权；劳动者权益；工作时间
所谓“996”工作制”，是指早上９点到岗，晚上９点下班，每周工作６天。该话题最早出自加班现象严重的互联网行业，程序员们为了抵制996工作制，在GitHub网站发起了“996．ICU”的项目，意为“今天上班996，明天就进ICU”。现实生活中加班文化的盛行，各个行业的劳动者都不同程度地存在加班现象。本文从“996”工作制的争议出发，分析该工作制涉嫌违法之处，探讨这种加班文化盛行的反射的各种问题，并提出相关解决之道。
一、“996”工作制的法律评价：侵犯劳动者休息权
（一）违反宪法
首先，休息权是人类生存的必备条件之一。我国现行《宪法》第43条明确规定“中华人民共和国劳动者有休息的权利。”2016年《中国人健康大数据》显示，七成人有过劳死危险，白领亚健康比例高达76%，真正意义上的健康人不足3%[[[1] 石建忠.过度劳动理论与实践——国外经验、中国现状和研究展望[J].人口与经济,2019(02):105-118.]]。“996”工作制的大行其道已经严重侵犯到休息权作为一项基本人权之内核。
其次，休息权是实现其他权利的基础和前提，人们只有在劳动之余的休息时间，才可以进行其他社会参与，可以说，没有休息权，就没有其他权利实现的空间。[[[2] 梁洪霞,王芳.从“996工作制”看我国休息权的国家保护义务[J].西南政法大学学报,2019,21(06):60-74.]]休息权的缩水与丧失意味着变相阻碍了宪法赋予的其他基本权利的实现。
（二）违反劳动法
1.“996”工作制违反标准工时制度
作为劳动关系的核心内容之一，工作时间是各国劳动法调整的重点。[[[3] 王天玉.工作时间基准的体系构造及立法完善[J].法律科学(西北政法大学学报),2016,34(01):122-133.]]其法源以《劳动法》第四章“工作时间和休息休假”及国务院《关于职工工作时间的规定》为主干，原劳动部发布的若干部门规章为分支形成的制度体系。但其对同样的事项有不同的层次和不同时间及不同部门的立法，适用起来甚为混乱。如工作时间的规定，劳动法规定的是平均每周工作时间不超过44小时，而国务院则为40小时。[[[4] 李炳安.我国劳动工时和休息休假制度的价值选择与制度完善[J].社会科学研究,2017(05):103-109.]]从立法的位阶来看，国务院所颁布的规范性文件显然低于《劳动法》的效力层级，在实践中，一些法院也认为适用《劳动法》的工作时间规定更合适。但事实上，国务院的上述规范事实上处于上位法的地位，40小时作为周工作时间成为了主流标准。《劳动法》同样对超时工作做了限制性规定，第41条规定:“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时;因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时”。从现行规定来看，在标准工作时间模式下，尽管每周6天的工作模式并不违法，但如果企业强制安排劳动者连续采取“早上9点上班，晚上9点下班”的工作模式，其工作时间总量便明显违反了法律的强制性规定。
2.“996”工作制违反特殊工时制度
特殊工时制度包括综合计算工时工作制和不定时工作制两种类型，适用于因工作性质或者工作范围的特殊难以按照法定工时标准工作的企业。
首先，即使用人单位实行特殊工时制度，也并不意味着没有加班费。不定时工作制主要是在特殊条件下实行的，每日无固定起讫时间点的工作模式[[[] 王全兴．劳动法（第4版）［M］．北京：法律出版社，2017．328．]]。虽然因没有固定工作时间而不发加班工资，但是法定节假日加班的，企业仍需支付三倍薪水；而综合工时制度明确规定周期日均、周均工作时间应与法定标准工作时间基本相同，也就是综合计算周期内的实际工作时间总数不得超过该周期内法定工作时间总数，超出部分视为延长工作时间，应当付加班费。其次，实行特殊工时的行业也应有加班时长的限制。《办法》规定综合计算工时在周期内日均、周均实际工作时间不得超过法定标准。2012年５月８日《特殊工时管理规定（征求意见稿）》对上述不同周期的最高加班限额进行了规定，以周为周期的，不得超过15小时；以月为周期的，不得超过36小时；以季度为周期，则不得超过108小时，以年为周期的不得超过360小时。除此之外，特殊工时职工每日工作最长时间也被限定在11小时。虽然该意见稿还未正式实施，但从其内容已经可以看出立法者之态度，“996”工作制意味着劳动者一天需工作12小时，每周工作时间72小时，必然会严重侵犯到劳动者休息权，必然不属于特殊工时制的合法范畴。
因此，如果用人单位在标准工时制岗位上强制采取“996”工作模式，其必然违法。即使用人单位以特殊工时制度作为“996”的实施基础，该制度也并不能成为“996”工作制的“避风港”。
二、“996”工作制折射的立法、执法、司法方面的问题
（一）立法方面
1.工作时间立法弹性不足
首先，加班时间的规定僵化。人力资源和社会保障部劳动科学研究所的专家通过比较主要国家的标准工时发现，我国对于加班时间的限制确实过于严格。一些国家立法没有设定加班工作时间上限，如美国;一些地区或国家在加班工时的计算周期和每月总量限制上相对宽松[[[] 王文珍,黄昆.劳动基准立法面临的任务和对策[J].中国劳动,2012(05):5-12.]]。例如，《日本劳动基准法》第36 条并未对加班上限做出规定，主要由劳动行政部门制定相关基准，加班时间上限一般为“一个月45小时，一年360小时”。在特殊情况下，经过劳资协商，可以突破月加班时数上限，但是超过的月份限制在6 个月内，且一年上限不超过720小时。与我国立法对每日延长工作时间和每月延长工作时间总量的双重限制相比，一些域外立法实际上为用人单位在分配工作时间上提供了更多的灵活性。
其次，特殊工时制适用模糊。
有关综合工时制的兜底性实质性条件设定“其他适合实行综合计算工时工作制的职工”有过于模糊之嫌，不定时工时制的兜底性实质性条件的设定也不合理，“其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工”的表述过于模糊，适用起来十分宽松随意，这已成为企业肆意实行不定时工时制的尚方宝剑。[[[7] 赵红梅.论我国工时制度的缺陷、价值功能及其完善[J].环球法律评论,2020,42(01):41-57.]]企业往往直接将具有一定灵活性的工作岗位设定为不定时工时制岗位，这样就免去了支付加班工资的负担。
2.法律责任：企业违法成本低
与其他国家相比，我国用人单位侵害休息权的法律责任整体较为宽松，只有行政处罚和民事赔偿两种方式，无刑事处罚。法条规定中“给予警告”“可以罚款”等字眼表明行政处罚过轻，逾期不依法支付加班费的民事赔偿金也有限，也没有其他有效的制裁措施，如公开企业名单。
(二) 执法方面：劳动监察效果不佳
第一，劳动监察的执法资源有限。根据《2013年度人力资源和社会保障事业发展统计公报》，截至2013年末，各级人力资源社会保障部门配备专职劳动保障监察员2.5万人(此后的公报未公布该数据)，从国际劳工组织要求的监察人员数量与劳工数量比来看，人员数量明显偏低。第二，劳动监察的职责范围过广。有学者认为，从世界范围考察，我国劳动行政部门的劳动监察范围最为宽泛，影响了其执法职能的有效发挥[[[] 赵红梅.新时代和谐劳动关系构建——基于劳动行政法规视角的研究[J].中国劳动关系学院学报,2019,33(04):31-38.]]。第三，我国劳动监察采取属地管理模式，一些地方政府片面追求经济增长，劳动监察执法容易受到行政干扰，执法积极性不高。
（三）司法方面
1.劳动者无法获得加班工资补偿
一些用人单位以特殊工时制为由，安排劳动者连续工作，却不安排相应休假，这不仅意味着用人单位调整了劳动者工作与休息的周期，更意味着调整了工作时间与自由时间的比例，实质上是打着特殊工时制的幌子长期变相加班。[[[] 陈慧妮,黄镇.劳动者休息权侵权行为之认定——基于168份判决文书的研究[J].学术探索,2018(06):83-91.]]依据我国《劳动法》的有关规定，加班薪资的计算必须按照劳动者的实际额外劳动加班时长进行计算。而实践中，部分企业与劳动者签订的劳动合同条款中约定加班工资已包含于工资结构中无须另行支付，意味着劳动者不加班就无法得到全额工资，这种做法本质上构成了强迫劳动者加班的情形。由于双方地位不平等，企业往往利用其强势地位与劳动者签署不公平的劳动协议，导致劳动者休息权受到侵害，且侵害了劳动者是否加班的自主选择权。
2.司法救济困难
加班司法救济难主要表现为劳动者举证加班事实困难。依据我国现行劳动法，加班事实的举证责任主体为劳动者。劳动者无论通过劳动仲裁还是诉讼，必须提供加班事实的证据。一方面，由于劳动过程的特殊性，劳动者加班的时间线索难以通过证据进行还原，劳动成果难以有效分割并被证明为加班成果；另一方面，劳动过程发生在用人单位提供的场所，劳动者的行为受用人单位管理，加班过程中所有记录和成果均归用人单位，劳动者无法获得有力的加班证据材料。
三、解决之道
(一) 维持当前工时标准的基础上完善特殊工时制度
尽管现行《劳动法》在工作时间的规则设置上存在一定僵化性，但无论是基于《立法法》，还是考虑到实际情况，均应当维持当前的工时标准。在国际劳动组织“逐步缩短正常的工时，以便达到40小时工作周的社会标准”的一般原则下，各国降低工时基准的整体趋势下，提高我国工时基准必然招致国际形象的损失。
但特殊工时制度应当予以修订。我国人力资源和社会保障部在2012年曾出台了《特殊工时管理规定（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），对现有审批意见进行了细化。例如，在不定时工作制度的岗位范围上，第5条对高级管理岗位做出了解释，并列举了相关类型，还加入了能够自主安排工作时间且无考勤要求的技术、研发、创作等岗位，这实际上有利于将一些具有独立自主性的从事高科技产业的劳动者纳入进来。在综合工时制的问题上，第8条加入了相关新的行业，例如金融行业。不过，该《征求意见稿》至今迟迟未能正式落地。为了促进特殊工时制度的合理运用，应加快提升特殊工时制的立法层级，更新细化不同职业或行业可以采取特殊工时制的范围，以双方当事人协商为基础，行政部门仅行使备案职能，并侧重于事后监督，从而给予不同行业或企业更多的工作时间管理选择权，满足用人单位与劳动者不同的需求。
（二）提高企业的违法成本，完善企业责任体系
我国对违法用人单位的法律责任只规定了行政处罚与民事赔偿，且存在行政处罚过轻，民事赔偿有限的问题，而较低的违法成本更易造成用人单位“肆无忌惮”。因此，劳动法要完善企业违反休息权的法律责任：（1）建议对造成劳动者损害严重，如发生过劳死时间的企业纳入刑事处罚，并扩大行政处罚力度；（2）增加公布违法企业名字，并加入信用清单的制度。例如，《山东省人力资源和社会保障厅关于印发山东省企业劳动保障守法诚信等级评价实施办法的通知》中规定，企业信用等级低的企业，将在评优评先、评选劳模、招标、公司上市、和谐劳动关系企业评选等方面受影响。其中企业信用等级由人力资源社会保障部门对企业违法行为进行调查统计，确定A、B、C等级。该制度可考虑纳入休息权保护立法体系。
（三）重塑加班举证责任制度
区别设置举证责任。劳动司法实践与其他民事案件有本质的区别，劳动证据规则应该在一定程度上摈弃“实事求是”的必然性证据规则理论，转向盖然性证据规则理论，只要通过一定方式认定劳动者存在加班情形，司法裁判不必要完全遵守传统证据规则。但这种裁判规则仅适用于倾向劳动者的救治制度中，对于用人单位的主张，司法裁判还依据必然性规则进行裁判。采用不同证明标准对于平衡劳动者和用人单位天然不对等具有校正功能。
（四）加强执法、司法
一方面，我国应当加大对劳动监察部门的财政资源和编制资源的投入，确立合理的劳动监察职责范围，加快提高劳动监察的执法能力与效率，对加班问题以及加班现象较为普遍的行业进行重点监察，避免加班文化盛行;另一方面，在案件审理时，不仅要注重补偿劳动者加班的经济利益更要审查用人单位是否侵害劳动者自主决定权而实质侵犯其休息权；同时，在变相强迫加班的情形下，应当认定劳动者有权主张加班费。
（五）推进工作时间制度的集体协商
我国《集体合同规定》允许双方就劳动报酬、工作时间等达成集体协商，并规定工作时间事项主要包括工时制度、加班加点办法、特殊工种的工作时间、劳动定额等。笔者认为，应当规定有效制约机制保护劳动者权益，即如果用人单位和劳动者共同确认并有效签署了有关加班的集体协议，无论该合同是否经行政部门报备生效，只要不违法法律、法规强制性规定，劳动者均有权主张集体协议中的相关权益；如果该集体协议因用人单位没有保送而没有生效，用人单位不得依此集体合同主张权益，即使劳动者依同样的协议有效主张其权利。