陈小平
深圳市公安局宝安分局518100
摘要：《刑法修正案九》增设的帮助信息网络犯罪活动罪自实施以来已有五年多的时间，但是该罪立法性质仍存有争论，而且司法实践中也因为本罪定罪量刑的规定不够明确，使得司法机关难以把握入罪的标准，导致前几年适用率极其低下，甚至处于僵尸条款状态。2019年两高联合出台《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》，以下简称《2019两高解释》，对帮助信息网络犯罪活动罪中的“明知”、“情节严重”等关键要件予以明确。并且，为了应对越发猖獗的网络犯罪，2020年中央各部门雷霆出击，在全国范围内开展轰轰烈烈的“断卡”行动。在这些背景的推动下，帮助信息网络犯罪活动罪走上司法实践的舞台，成为了实践中相对活跃的罪名，仅2021年上半年帮助信息网络犯罪的案件就有近两千例，比2020年全年总量还多，增速极快。同时，为进一步依法严厉惩治电信网络诈骗犯罪，对其上下游关联犯罪实行全链条、全方位打击，最高人民法院 最高人民检察院 公安部2021年6月联合出台《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》，以下简称《法律意见二》，又一次明确和细化其中的“明知”、“情节严重”等适用情形，以便更好地指导今后的司法实践。本文从共犯正犯化说和量刑规则说等不同学说并结合近几年该罪司法实践中适用的情况，解读其中“犯罪”、“明知”、“情节严重”等要件以及“竞合处置”的原则。
关键字：帮助信息网络犯罪、犯罪、明知、情节严重，竞合。
在电信网络诈骗犯罪居高不下的态势下，为严厉打击治理电信网络新型违法犯罪，坚决铲除电信网络诈骗犯罪滋生土壤。2020年10月10日，国务院部际联席会议决定在全国范围内开展“断卡”行动，不到一年的时间取得了明显的成效。并且，今年6月出台的《法律意见二》进一步明确了“两卡”的范畴，信用卡、银行账户、非银行支付账户，具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书、手机卡、流量卡，物联卡都属于“两卡”，集中火力从源头上打击开卡团伙、带队团伙、收卡团伙和贩卡团伙等在内的帮助信息网络犯罪的不法分子。
笔者通过调研“小包公实证法律分析平台”，发现自2015年至2021年全国共计帮助信息网络犯罪活动罪3448例裁判[[[] 小包公智能检索[] https://www.xiaobaogong.com/home.html#/case/result?paramArr=%5B%7B%22type%22%3A%22%E6%A1%88%E7%94%B1%22,%22value%22%3A%2236927154AA67348D845ECB5DE5810CD4%22,%22showType%22%3Afalse,%22disabled%22%3Atrue,%22name%22%3A%22%E5%B8%AE%E5%8A%A9%E4%BF%A1%E6%81%AF%E7%BD%91%E7%BB%9C%E7%8A%AF%E7%BD%AA%E6%B4%BB%E5%8A%A8%E7%BD%AA%22%7D%5D&accurateParam=false&accurateQurry=false]]（详见图1），其中2021年1月至2021年6月出现井喷式的增长，共计1879例裁判，占比2015年至2021年裁判数总量的54%。
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正是得益于全国范围内的“断卡”行动的开展，使得去年10月之后帮助信息网络犯罪活动罪裁判数量的迅猛增长。然而，自本罪设立以来，其立法性质一直存在争论，而且司法实践中也因为本罪定罪量刑的规定不够明确，使得司法机关难以把握入罪的标准。为保证法律适用的准确性，《2019两高解释》和《法律意见二》对其中的“明知”、“情节严重”等予以具体化。本文结合《刑法》第287条之二、《2019两高解释》和《法律意见二》等浅析帮助信息网络犯罪活动罪仍面临的主观判定难、法律适用难等困境以及走出这些困境的一些思考。
一、该罪的立法性质及“犯罪”的含义。
《刑法修正案（九）》增设的帮助信息网络犯罪活动罪的立法性质理论界主要有共犯的正犯化和量刑规则两种不同的学说。正犯化说主张刑法为实施信息网络犯罪提供帮助的行为设立了独立的罪名和法定刑，将原本的帮助行为提升为正犯行为，不再适用《刑法》第27条关于从犯的处罚规定，主要以刘艳红教授等人为代表[[[] 刘艳红《网络犯罪帮助行为正犯化之批判》，载《法商研究》，2016年第3期.]]。这种学说主要基于信息网络犯罪跨越时空、隐蔽性强等特点，各犯罪主体很难像传统共犯一样有共同的犯意和行为，这就给认定网络共同犯罪增加了难度，因此将网络犯罪的帮助行为提升为正犯行为后认定犯罪就不再依赖于上游犯罪，在上游不构成犯罪或者无法查清的情形下依然可以有力打击网络犯罪的帮助行为，净化网络环境。而且该观点认为根据共犯从属性的原理，网络犯罪的成立是惩罚帮助行为的前提，而网络帮助行为与实行行为很多时候主观上没有共同的故意，不符合我国共同犯罪理论所要求的“二人以上犯罪主体具有共同犯罪故意”成立要件。[[[] 刘霜，陈佳玉《帮助信息网络犯罪活动罪的界定》[A].刑事法学.2020.(02).第15页.]]笔者通过中国裁判文书网检索到浙江省金华市婺城区人民法院的一宗案例[[[] 浙江省金华市婺城区人民法院（2019）浙0702刑初81号刑事判决书.]]。该案中被告人王某宏、叶某某带领被告人王某凯、苏某某进入中国大陆到银行办理银行卡，用于违法犯罪活动。被告人王某凯、苏某某明知开的银行卡可能用于犯罪活动，但为了高额回报，积极参加。当日，四名被告人从杭州机场入境并入住金华市某酒店。当晚，王某宏、叶某某告知王某凯、苏某某在办理银行卡的时候要称系来大陆投资，并交代注意事项及具体操作细节。第二天上午，四名被告人在金华的各银行网点共开办了六张银行卡并开通网银转账功能，当晚四名被告被公安机关抓获归案。该案中，王某凯、苏某某办理的银行卡虽然未被用于信息网络犯罪，且两人与诈骗分子事前也没有预谋，但是浙江省金华市婺城区人民法院依然判处了两人有期徒刑。此案中上游犯罪并未来得及实施，提供银行卡的人就被抓且判处了刑罚，法院或许采用的就是正犯化的观点。第二种观点则认为本罪设置独立的法定刑只是量刑规则，这种观点以张明楷教授为代表，认为帮助犯没有被提升为正犯，帮助犯依然是帮助犯，只是因为分则条文对其规定了独立的法定刑，而不再适用刑法总则关于帮助犯（从犯）的处罚规定的情形。[[[] 张明楷《论帮助信息网络犯罪活动罪》[A].《政治与法律》，2016年第2期.第5页.]]这种观点理论根据是共犯从属性说，认为共犯成立犯罪至少要求正犯实施了符合构成要件的违法行为，并使法益受到具体、紧迫的危险。而且帮助行为与正犯成立犯罪具有因果联系，即帮助行为要起到物理或心理的帮助作用。
笔者更加倾向于第二种观点，一方面如果采用正犯化的观点，就会形成以帮助行为为中心的新的犯罪圈，即帮助和教唆帮助信息网络犯罪的行为又会成为帮助犯和教唆犯，这样就会导致打击面过大，不利于网络社会的正常发展，有违刑法的谦抑性，不利于国民生活的自由和安宁；另一方面虽然因为时间和空间的限制，网络帮助行为与实行行为有时主观上没有共同的故意，但是按照违法层面的共犯理论，帮助犯与正犯有共同的违法行为即可，并不要求有共同的故意，即刑法条文中“共同故意犯罪”的表述只表明法律将共同犯罪限定在故意犯罪之内，共同犯罪是指二人以上共同去故意犯罪，而不是指二人以上共同故意去犯罪。如果采用量刑规则说，共犯对正犯的违法事实具有从属性，即帮助信息网络犯罪活动罪的成立必须以正犯利用信息网络实施犯罪为前提，当然，法条里的“明知他人利用信息网络实施犯罪”中的“犯罪”只要具备违法层面的犯罪即可，不需要包括所有的犯罪构成要件，但是应当包含“预备”、“中止”、“未遂”等各种犯罪形态。这样既能全面评价帮助信息网络犯罪的违法行为，又可以保证网络空间的良序发展。
二、帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”的内涵。
无论是按照传统的四要件犯罪构成理论还是按照违法与有责两阶层的犯罪构成体系，一个犯罪的构成既包含客观的违法要素也包含主观的违法要素，其中是否明知就是判断行为人故意过失等主观方面的一个关键要素。帮助信息网络犯罪活动罪中明确规定构成该犯罪行为人必须明知他人利用信息网络实施犯罪，也就是说该罪是一个故意犯罪，那么如何判定这里的明知就关系到罪与非罪、此罪与彼罪的问题。明知的规范意义是指，一种预测、预见，即行为人只要预见到自己的行为会发生危害社会的结果即可[[[] 黎宏.刑法总论问题思考[M].北京：中国人民大学出版社，2007：178.]]，当然对明知所涵盖的范畴以及程度一直存有争议，一种观点认为明知包括“知道”和“应当知道”，另一种观点认为明知包括“知道”和“可能知道”。1998年出台的《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第17条将“明知”解释为知道或者应当知道，并且以完全列举的方式将四种行为推定为明知，除非有证据证明确属被蒙骗的除外。但是2001年《最高人民检察院关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》中将明知解释为“知道”或“可能知道”，只要行为人知道被害人是或者可能是幼女，则以嫖宿幼女罪论处。虽然这个罪已经删除，但由此可以看出立法者此处已将“可能知道”包含在明知里了。刑法中的故意包括认识因素和意志因素，明知属于其中的认识因素，结合汉语的基本语义，“明知”顾名思义就是明确知道之意，因此刑法中的明知应指行为人明确知道自己行为的社会意义和危害结果，在此基础上希望或者放任自己行为才是刑法意义上的故意。而应当知道应该包括行为人本该知道但事实上不知道或者事实上知道但不承认的情形。显然，应当知道和明知不能完全划等号，但是，很多司法解释以及司法实践中将明知解释为包含“应当知道”的情形，因为实践中证明主观故意往往只有行为人或者同案犯的供述，而且由于人的内心活动的复杂性，仅凭供述往往很难还原案件事实，导致司法实践中主观故意取证认证困难，因此就需要通过行为人客观外化留下的痕迹来证明其主观的内心世界，这就是所谓的“主观推定”。对此张明楷教授是完全反对的，他认为“应当知道”表明行为人事实上还不知道,而“明知”表明行为人事实上已经知道,故“应当知道”不属于“明知”。[[[] 张明楷，《如何理解和认定窝赃、销赃罪中的“明知”》载《法学评论》１９９７年第２期.]]而且“主观推定”会导致刑事诉讼中举证责任的倒置，不是通过控方来承担举证责任及其不利后果，而是行为人需要通过反证来排除推定。所以笔者认为为了司法实践的需要，可以适当的进行“主观推定”，但是需要在多重条件限制下严格适用，否则将会导致推定的滥用，违背罪刑法定的基本原则。具体来讲就是刑法条文中的明知只包括行为人事实上知道却不肯承认的情形下推定出来的“应当知道”，不包括行为人事实上不知道的情形,如果行为人本来应当预见因为疏忽大意没有预见则应当纳入过失的范畴。另外，“明知”不包括“可能知道”的情形，因为“可能知道”是种或然状态，包含了从0<x<100的所有的可能性，这与刑事诉讼中排除合理怀疑的证明标准不吻合。为了帮助信息网络犯罪活动罪运作的更顺畅，《2019两高解释》第11条以不完全列举的方式明确了认定行为人明知的六种具体情形，但是笔者认为也需要严格适用，防止肆意扩张。第一种情形网络服务提供者在接到网信部门、电信部门或者公安部门等的监管意见后仍然实施有关行为，那么对其行为的社会意义以及可能会导致的危害后果是有明确认知的，而且对他人利用其提供的信息网络进行犯罪起码是放任的，故而可以推定为主观明知；第二种情形里说的接到举报，不能泛指任何举报，而应当是有关网络漏洞、违反《中华人民共和国网络安全法》等方面的举报，需要进行科学合理的解释，否则很难达到立法的预期效果，甚至适得其反；第三种情形交易价格或方式明显异常也要经过科学认定，因为寻求利益最大化是每一个市场主体的目标，所以什么样的价格和方式是属于明显异常不能一概而论，一刀切执法；第四种情形提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的的行为其本身存在的目的就是为了服务于网络犯罪，并非中立的帮助行为，因此该行为将其推定为“明知”甚为合理；第五、六种情形中销毁数据、使用虚假身份、逃避监管和规避调查等行为存在毁灭罪证、逃避处罚的嫌疑，行为人如果不能做出合理解释，将其主观推定为“明知”也具有一定的合理性。
《法律意见二》也列明了几种可推定为“明知”的情形：（一）、收购、出售、出租单位银行结算账户；（二）、收购、出售、出租非银行支付机构单位支付账户；（三）、电信、银行、网络支付等行业从业人员利用履行职责或提供服务便利,非法开办并出售、出租他人手机卡、信用卡、银行账户、非银行支付账户等。并且该条第1款规定认定帮助信息网络犯罪活动罪的明知，应根据收购、租售两卡的次数、张数、个数，并结合行为人的认知能力、既往经历、交易对象，与嫌疑人的关系、时间方式、获利情况以及行为人的供述等主客观因素予以综合认定。这为今后更加准确地把握和认定帮助信息网络犯罪活动罪“明知”的内涵提供了指引。
三、严格把握“情节严重”的情形。
《刑法》第287条第2款同时规定只有帮助行为情节严重的情形才构成帮助信息网络犯罪活动罪，这就需要在司法实践中准确把握严重程度的认定标准，否则就会导致罪与非罪界限模糊[[[] 张铁军.帮助信息网络犯罪活动罪的若干司法适用难题疏解[J].中国刑事法杂志，2017，（06）.]]，从而不能达到立法的初衷和效果。《2019两高解释》第12条第1款列举了构成帮助信息网络犯罪活动罪情节严重的六种具体情形。第2款补充规定实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。司法实践中因为没有达到情节严重的定罪标准导致检察院不逮捕、不起诉的案列不在少数，笔者通过12309中国检察网检索到湖南省衡山县人民检察院的一份不起诉决定书[[[] 湖南省衡山县人民检察院，山检一部刑不诉〔2021〕Z19号.]]。2020年6月被告人陈某某以投资购买“蚂蚁金服”理财产品能获利为幌子，并以“蚂蚁金服客服”以充值有活动、要交保证金等为由骗取被害人李某某139万余元，李某某的资金转入被告人陈某某指定的多个账户。其中，被不起诉人沙某某等人为陈某某提供支付宝、银行卡提现和取款，沙某某获利3300元。湖南省衡山县人民检察院认为沙某某为他人利用信息网络实施犯罪提供支付结算帮助金额是否达到一百万元以上，事实不清、证据不足，不符合起诉条件，决定对沙某某不起诉。也就是说沙某某的行为没有达到《219两高解释》第12条第1款第二项支付结算金额二十万元的五倍，达不到情节严重的追诉标准。为了进一步明确入罪标准，《法律意见二》补充规定了两种“情节严重”的情形：（一）收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书5张（个）以上的;（二）收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡20张以上的。如同上述案例所述，以前碰到银行流水不够、单纯收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡大都束手无策，这次的规定填补了之前这个漏洞，扩大了打击的范围，更好地保障了人民群众的利益。刑法的目的和任务是保护法益，违法性的实质（或根据）是法益侵犯及其危险，按照结果无价值论，没有造成法益侵犯及其危险的行为，即使违反社会伦理秩序，缺乏社会的相当性，或者违反了某种行为规则，也不能成为刑法处罚对象。所以要客观考察《刑法》第287条之二规定的行为，如果没有“情节严重”的情形，即使有网络帮助行为，也不应当纳入刑法规制的领域。
四、竞合的处置原则
《刑法》第287条之二第3款规定有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。该款规定竞合时并不是按特殊法条处理，而是按照处罚较重的规定定罪处罚，所以这里是想象竞合的关系，而不是法条竞合的关系。不过，有的人也认为是牵连关系或是吸收关系。这里同时构成其他犯罪的，必须是一个行为。如果数个行为中，一个行为触犯该条第1款，另一行为构成其他犯罪的，就应当实行数罪并罚。[[[] 张明楷《论帮助信息网络犯罪活动罪》[A].《政治与法律》，2016年第2期.第15页.]]而该款规定的同时构成其他犯罪，可能是构成其他犯罪的共同正犯，也可能是构成其他犯罪的从犯（帮助犯），需要具体分析判断。司法实践中，该罪最容易和诈骗罪产生竞合，诈骗罪有三挡法定刑，三个量刑幅度。而帮助信息网络犯罪活动罪只有一档法定刑，和诈骗罪第一档量刑幅度一样，都是处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。很显然，帮助信息网络犯罪的行为同时构成诈骗罪的共同正犯，如果数额达到“巨大”、“特别巨大”标准的，应当以诈骗罪共同正犯论处，如果数额只是达到“较大”标准的，由于两者的法定刑一样，因此视具体情况适用。如果帮助信息网络犯罪的行为同时构成诈骗罪的从犯（帮助犯），那就需要结合有关从犯的规定具体考量。《刑法》总则第27条第2款规定，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，同时结合两高联合下发的《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》法发[2021]21号，对于从犯，综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用等情况，应当予以从宽处罚，减少基准刑的20%-50%；犯罪较轻的，可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。可以看出，如果诈骗罪的数额只是达到“较大”标准，则适用第一档法定刑，同时适用从犯的规定，诈骗罪帮助犯的处罚会比帮助信息网络犯罪活动罪低，因此需要按处罚较重的帮助信息网络犯罪活动罪论处；如果诈骗罪数额达到“巨大”、“特别巨大”标准，其法定刑最低三年起，比帮助信息网络犯罪活动罪高，但是因为是从犯，适用从轻、减轻或者免除处罚的规定，导致二者处罚孰轻孰重不好判断，需要个案分析。
历史法学派的代表人物萨维尼曾为反对修订民法典说过，法律一旦制定出来就落后了。法律具有天然的滞后性，面对飞速发展的社会生活往往鞭长莫及，特别是近些年“互联网+”的兴起和发展更是高歌猛进，因此针对网络犯罪制定的帮助信息网络犯罪活动罪因其法条本身的不够明确、相关领域立法单一、不成体系等特点，面对复杂多变的网络社会时其滞后性更加凸显。因此，需要多管齐下，尽力克服法律先天的不足，让法律更好服务民众生活，彰显公平正义的价值。作品一旦产生，作者已经死亡，法律被制定出来后，就需要法律适用者去解读和解释，如最高法、最高检就曾多次出台解释来明确帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”、“情节严重”等的情形。同时，司法人员在追求语言文字可能具有的含义的同时，运用各种解释技巧和方法，系统分析法律规范和案件事实，使两者建立有机联系，而不是刻板、机械地生搬硬套法条，做法律条文的搬运工。
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