薛薇
西北政法大学
【摘要】意思自治、私法自治被看为合同自由最主要的表达方式，法律在最大限度的保障合同之主体意思自由。但没有绝对的自由，过度的自由会干涉到别人，并且引发一系列的现实问题。本文通过对强制性规定的概念进行阐述，在此基础上分析我国法律上对强制性规定订立的合同效力存在的问题，最后提出合理化的建议。
【关键词】强制性规定；合同效力；意思自治；
一、强制性规定的基本概念
（一）强制性规定的界定
根据权利与义务的强度为标准，把法律规定分为强制性规定和任意性规定。强制性规定通常被设定在关系国家利益、社会秩序以及第三人利益的事项中，即不能以个人意志变更或排除适用的规范，排斥当事人的意思自治。反之，多为任意性规定。有时，我们也能够从用语上来对两者进行区分。任意性规定通常使用“可以”，而“必须”、“应当”、“禁止”等适用在强制性规定中。
（二）强制性规定认定的实质标准
强制性规定的形式标准多体现在语义标准的认定，并不能清晰准确的来判定对强制性的认定。所以需要从实质方面来进行判定，保障和限制公民的自由是法律的核心问题，法律上则体现为公序良俗，即公序代表的是国家利益，良俗则是社会利益。可见，强制性规定代表的是国家利益和社会公共利益，具体包含：国家整体利益、社会不特定第三人的利益、以及一些与基本价值相关联的个人利益（生命、自由等）。所以，可以从是否违反公序良俗而导致合同无效来判断其是否是强制性规定。
二、我国违反强制性规定的合同效力的历史沿革
（一）立法方面
1993年修订了《经济合同法》规定：只要违反了相关的法律法规的合同是都是无效的，但没有对违反强制性规定的合同进行规定。
1999年《合同法》中规定：只限于违反有关法律法规的强制性规定，并不是违反所有的法律法规，这是有关于强制性概念最早出现。《合同法》第52条第5款，规定了无效的合同一般都是违反了相应的法律法规或一些强制性规定，这些极大的完善了强制性规定与合同效力的关系。但是由于当时法制意识的淡薄以及地方存在着一些滥用权力的行为等等因素，在一定程度上阻碍了合同中正常交易的行为。
2017年《民法总则》出台，其中的第153条规定：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
2020年《民法典》规定：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。这是首次明确规定了违背公序良俗的民事法律行为的后果。
（二）司法解释方面
1999年最高人民法院对强制性规定的基本适用做出来司法解释（即《合同法解释一》），其中明确规定：“人民法院要依据全国人大及其常委会制定的相关的法律法规以及国务院制定的行政法规来确认合同是否无效，而不能依据地方性法规”。
2009年最高人民法院在出台《合同法司法解释（二）》时，明确规定：“《合同法》第52条第5款规定的强制性规定，是指效力性强制规定”。之后同年7月最高院在《合同指导意见》中第十五条规定：人民法院正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”，强调根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性规定人民法院应当根据具体情形认定其效力。紧接着《合同指导意见》第十六条规定：人民法院应当考虑法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。
三、违反效力性强制规定的合同效力存在的问题
（一）强制性规定二分法存在的问题
《合同法司法解释二》规定了效力性强制规定，合同只有违反效力性强制规定才作无效处理。反之则可以推出，非效力性强制规定则不存在合同无效。但在同年的《合同指导意见》第十五条规定了管理性强制规定，把其作为非效力性规定的同义概念，认为违反管理性强制规定也不一定有效。因为合同违反管理性强制规定也存在着无效的情形，而违反效力性强制规定的合同无效，那么将强制性规定进行二分的实际意义何在？
（二）位阶限制的局限性
《合同法》第52条第5款规定：违反法律、行政法规的强制性规定无效。把违反强制性规定无效的合同限定在法律和行政法规，我国地大物博，地方性法规和规章、行政规章、自治条例等都具有地方代表性，如果将这些都纳入强制性规定的位阶中，可能不利于社会主义市场经济秩序。但是同时，我们必须承认，这样容易产生问题，即有些合同应该被认为无效，但是因为法律和行政法规又没有相应的规定，从而不能被判定为无效，这就导致裁判结果可能产生不良的社会反应。即在位阶问题上，避免采取一刀切，制定具体可行的实施规则。
四、完善违反强制性规定合同效力的建议
（一）破除强制性规定二分法的困境
《合同法司法解释二》第十四条明确规定：判断合同无效的强制性规定为效力性强制规定。但是并没有明确什么是效力性强制规定，这给理论和实践都带来了很大困惑，而紧接着《合同指导意见》又将强制性规定区分为效力性强制规定和管理性强制规定，但是却未将两者的区分界限做一个标准的阐明，而且对效力性强制规定和管理性强制规定的含义也没有进行解释。还有就是我们上文中所提到的违反效力性强制规定的合同归为无效，而认为在管理性强制规定中也存在着无效的认定，这样区分的意义不明显。因此，我认为二分法并没有实质意义。
（二）突破位阶的限制
上文中提及到《合同法》第52条第5款的法律是针对于全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规。对此情况司法实践中有两种做法：一种是违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，即若是违反了地方性法规和规章。仍对其效力进行认可。另一种则是当法律、行政法规没有具体规定时，根据案件实际情况来判定合同效力。2019年，最高人民法院公布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第31条规定：违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。”
五、结语
强制性规定与社会公共利益具有很大联系，从上文中，可以看出，对于强制性规定与合同效力的研究仍旧是当今社会理论和时间中的一大难题。从我国的立法和司法解释来看，对强制性规定的认定正处于不断地完善中，但是还是存在一系列的相关问题。虽然社会是不断地发展，但是强行性规定对合同效力的利益衡量方法依然在长期的时间内都是具有考量性，并且随着我国相关的立法和司法的完善，该制度一定会有一套完善的体系。
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