王宁
西北政法大学 刑事法学院
一、婚内强奸概述
（一）婚内强奸的概念及构成
婚内强奸是指婚姻关系存续期间，丈夫以暴力、胁迫或者其他手段违背妻子意志强行与之发生性关系的行为。
婚内强奸的主体即婚姻关系存续期间的丈夫。
从主观方面看，婚内强奸的主观要件是直接故意，即丈夫明知自己违背妻子意志，而与妻子强行发生性行为，并追求强奸结果的发生。
强奸罪的客体与婚内强奸的客体相同，对于强奸罪的客体，刑法学界有如下观点，一是妇女的人身权利、身心健康、人格和名誉等；二是合法婚姻性行为不可侵犯的权利；三是妇女的性自由权。婚内强奸的客观方面我们要把握两点，即是否违背妻子意志，是否采取暴力、胁迫或者其他手段强行与妻子发生性行为。
（二）婚内强奸国外立法概况
1.英美婚内强奸概况
英国习惯法认为丈夫是不能构成对妻子的强奸罪的。但是，1991年英国上议院在审理皇室诉R一案中做出了一项历史性裁决，让婚内强奸豁免权受到了动摇——妻子只要表达离开章法的企图（如搬离家庭）便有权控告丈夫强奸。
在美国，传统的普通法中承认丈夫豁免，直到1980年《美国模范刑法典》颁布才认可在夫妻分居前提下丈夫的强奸罪，同年，一妻子状告丈夫强奸罪成立。之后，美国各州在1993年前相继废除了丈夫豁免。[ 冀祥德：《婚内强奸问题研究》， 人民法院出版社 2005年版 ，第72-73页。]
2.德国、法国、的婚内强奸概况
在德国1998年新刑法典第177条规定；“恐吓他人忍受行为人或者第三者对其进行的性行为或者对行为人或者第三者实施性行为的为强奸罪。”
法国1994年重新修订的刑法典第222-223条规定：“以暴力、强制或者威胁、趁人不备对他人施以任何性进入行为，无论其为何种性质，均为强奸罪。
3.国内观点梳理及看法
（1）肯定说
肯定说认为，婚内强奸应该评价为强奸罪，即只要是夫妻的一方对另一方的强制性行为即构成强奸罪。婚姻并不必然的意味着妻子失去自己独立的性自主权，通过一次性的意思表示而负担永远的性交义务。[ 钱向阳： 《婚内强奸的文化分析》， 载于 陈兴良《刑事法评论》第19卷 ，北京大学出版社2006年版 第571页。]
从时间上说，虽然婚姻关系使得夫妻双方有同居的义务，但也不能完全丧失了性自由的权利。在两人办理离婚期间或长期分居的，已不具备正常的夫妻关系，妻子享有拒绝丈夫发生性行为的要求，在这种情况下，丈夫如采取暴力等手段强行发生性关系，就属于强奸行为，构成了强奸罪。
还有一种肯定说是主张通过具体情节的判断来认定是否构成婚内强奸。丈夫违背妻子意愿，采用轻微的暴力等手段强行与妻子发生性关系，情节轻微，社会危害性不大的，可不认定为犯罪。但如果丈夫采用的是严重伤害妻子身体的暴力行为，且造成了严重的危害后果的，则构成犯罪。笔者认为，肯定说应当成为对婚内强奸认定的结果。即婚内强奸构成犯罪。但上述肯定说较为笼统，笔者将在下文进行分析。
（2）否定说
否定说认为，夫妻双方构成婚姻关系，即意味着性生活的承诺，一方不需要进行夫妻性生活每次都征求对方是否同意。同时，就危害程度来说，这种行为也达不到承担刑事责任的标准。其理由有以下几点：
第一，其社会危害性远不及普通强奸罪严重；
第二，丈夫基于同居权而使其婚内一切性交行为得到豁免；
第三，其难以举证，不具有可操作性；
第四，其很容易导致妻子对丈夫的报复手段合法化。
否定说是当前我国刑法学界的主流观点。
对于否定说的观点，笔者是不赞同的。任何女性无论是婚内还是婚外其都有性自由权，婚姻并不是等于性自由权的让与，而是为性行为披上形式合法的外衣，并不等同与卖身。
二、婚内强奸犯罪化的可能性论证
（一）婚内强奸与非婚内强奸构成要件对比
通过对婚内强奸构成要件的分析，可以发现其与非婚内强奸的构成存在相同之处。两者所侵犯的客体是一样的，都是妇女的性自由权，并且主观上均为直接故意。二者的不同在犯罪主体和客观方面。婚内强奸的主体应是年满22周岁并具备刑事责任能力的自然人，比非婚内强奸的主体年满14周岁且具备刑事责任能力的自然人的范围要小一些。从客观方面上看，由于婚姻关系的存在，婚内强奸中判断丈夫是否违背妻子意志的标准要高于的。在非婚内强奸中，大多数强奸案件罪犯都是采用暴力手段且都对受害妇女造成了身体上的伤害。所以采用暴力手段是容易判断行为是否违背妻子意志的。如果采用胁迫或其他手段则难于判断。
对于暴力、胁迫或者其他手段，最高人民法院，最高人民检察院，公安部在《关于当前办理强奸案件中具体应用法律若干问题的解答》规定，“暴力手段”是指犯罪分子直接对被害妇女采用殴打、捆绑、卡脖子等危害人身安全或人身自由是妇女不能抗拒的手段。 “胁迫手段”指犯罪分子对被害妇女威胁、恫吓、达到精神上强制的手段。“其他手段”行为指犯罪分子使用暴力、胁迫以外手段，是被害妇女无法抗拒。在婚内强奸中，笔者认为，威胁人身安全的胁迫是最有可能发生的，这种胁迫行为不仅可以对妻子实施，同时也包括对妻子的家人亲友。其他如利用教养关系、从属关系、职权进行的胁迫和以欺骗手段，揭露隐私，损毁人格名誉的胁迫。
综上所述，笔者认为婚内强奸在一定范围内符合强奸罪的犯罪构成。将婚内强奸行为入罪不违反罪刑法定原则。
（二）婚内强奸具有一定社会危害性
1.婚内强奸侵犯了妻子的性自由权利。无论是已婚还是未婚的妇女，都有支配自己性行为的权利。虽然婚姻关系的确立表示这性权利义务关系的确立，妻子确实对丈夫负有性义务。但是，性义务并不意味着妻子性权利的丧失。
2.婚内强奸会破坏家庭稳定，影响家庭关系。婚内强奸与家庭暴力具有密切的关系，夫妻性生活是夫妻生活中最隐秘的事情，任何家庭暴力的行为都会直接或间接影响到家庭的稳定。
3.婚内强奸是诱发其他犯罪的重要原因之一。由于婚内强奸的存在，家庭中可能藏有更大的隐患。有的妻子不堪忍受，会选择离婚，但不理智或欲离婚不能的人，可能会犯罪。如雇凶报复丈夫。婚内强奸不仅危害了一个家庭，更有可能诱发其他的犯罪活动。[ 冀祥德：《婚内强奸问题研究》， 人民法院出版社 2005年版 ，第29页。]
三、婚内强奸行为入罪的构想
刑法属于公法的范畴，而婚内强奸行为发生在婚姻关系存续期间，婚姻关系是最具私密性一种社会关系，这种特点会影响到刑法的介入，同时也可能会破坏家庭本身的稳定和隐秘性。立法中如果不考虑到家庭的隐私，那么也可能会对婚姻关系的稳定产生影响。法律作为社会中一杆无形的天平，任何法律在创设中都要考虑到两害取其轻，两利取其重。笔者认为，婚内强奸的入罪可以从以下几方面考虑。
（一）建立婚内分居制度
通过其他国家关于婚内强奸的规定，我们会发现分居制度是和婚内强奸立法一般是配套的，并且取得了一定的效果。婚内分居制度的建立有助于受到暴力虐待或威胁的妇女通过法律保护自己的合法权益。同时也有利于婚内强奸的举证。一旦丈夫不遵守规定在分居期间对妻子实施婚内强奸行为，就容易收集证据。也增强了法律对于施暴者的威慑和限制。因此具有一定的现实意义。
（二）在刑法中对婚内强奸做出规定
我国刑法的三大原则之一便是罪刑法定。只有立法工作的完成，才能做到有法可依，违法必究。婚内强奸入罪是对施暴者的最有力威慑。同时也为司法工作带来了具体明确的标准，有利于司法机关做出合理的判决。
（三）设立婚内强奸的自诉制度和报告期限
婚内强奸从犯罪特征上看是适合设计为亲告罪的。张明楷教授认为，国外刑法确定亲告罪主要有两点理由：一是有的犯罪涉及被害人的名誉；二是有的犯罪情节轻微，需要考虑被害人的意见，也规定为亲告罪。[ 张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社，1999年版，第58页。]我国刑事诉讼中对于一般的刑事强奸罪是以公诉的形式提起诉讼的，但是婚内强奸具有其特殊性。如果司法机关直接介入，可能会暴露当事人的隐私，另外追究丈夫的刑事责任有时也可能并非妻子本意。此外，由于当事人之间是夫妻，而控告具有明显的反复性和不确定性，这种方式对于当事人来说并不妥当。[ 何洋： 《强奸罪解构与应用》， 法律出版社 2014年版， 第212页。]一律由司法机关介入也并不一定起到积极作用。夫妻生活具有较高私密性，在婚内强奸行为发生后妻子作为受害者很难收集被伤害证据，而证据往往是诉讼的关键，所以为了避免妻子因为无证据得不到公正对待，丈夫不因妻子出于非法目的对丈夫进行诬陷。笔者认为应设立报告期限。在报告期限内，妻子可能因为某些原因放弃诉讼，使丈夫免于处罚。
【参考文献】
[1] 黄素：《论婚内强奸的犯罪化—法律移植的本土化研究》， 载于《法制与社会》2006年第12期，第83页。
[2] 冀祥德：《婚内强奸问题研究》， 人民法院出版社 2005年版 ，第29页，第72-73页。
[3] 单鹏：《试论婚内强奸行为的定性与立法完善》，北京，中国政法大学，第9—10页。
[4] 钱向阳： 《婚内强奸的文化分析》， 载于 陈兴良《刑事法评论》第19卷 ，北京大学出版社2006年版 第571页。
[5] 张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社，1999年版，第58页。
[6] 何洋： 《强奸罪解构与应用》， 法律出版社 2014年版， 第212页。