牛好行
辽宁师范大学法学院 辽宁省 大连市 116033
摘 要：最高额抵押权作为一种特殊的抵押权，是一种长期增信担保工具，对发挥抵押物担保价值、促进长期交易和融资具有特殊优势。最高额抵押权制度从萌芽、发展到成熟经历了很长一段时间，现今多数国家，如德国、日本、瑞士等国家民法都对其有规定，我国最新颁布的《民法典》也对其进行详细规定，因此很有必要对其进行详细的研究。
关键词：最高额抵押权；历史发展；概念分析
现代经济生活变动不居，各种新情况层出不穷，单一的抵押权制度已经不能满足新经济的发展，尤其是在市场经济交易的过程中，大多数交易都是持续性的、循环往复的，为了便捷交易、提高交易效率，保障债权人利益获得的可能性，最高额抵押权制度应运而生。
一、最高额抵押权的历史发展
最高额抵押权是一个历史发展的概念，无论是1896年的《德国民法典》或是《瑞士民法典》以及1804年的《法国民法典》都对其概念描述做过相关界定，以及如何适用进行了系列具体规定。不过其描述具有历史局限性，对于最高额抵押权的作用标的、对象等立法选择上存在不同。
最高额抵押权制度在我国也经历漫长的历史发展。1995年《担保法》首次提出最高额抵押权的概念，该法第5节第59条规定了最高额抵押权的具体适用方法。较之以前有了详细的描述，而2020年5月28日，伴随着《中华人民共和国民法典》的颁布，其中第420条到424条对最高额抵押权有了更为详细、符合当下发展的规定。
二、最高额抵押权的概述
（一）最高额抵押权的概念分析
虽然每个国家的学者对最高额抵押权的概念表述是不一样的，但是他们对最高额抵押权最核心的宗旨的表达是一样的，就其生成机理或是运行模式中都有明确的标准。
（二）最高额抵押权的特点
1.最高额抵押担保一定期间内连续发生的债权
期间的确定，指的是债权发生的确定，例如，2016年3月12日，甲将房子向已设立抵押，担保自2015年3月12日至2016年3月12日甲对乙的所有债务。最高额不超过50万元。其中2015年3月12日至2016年3月12日即为债权发生的期间。然而，也依然存在例外情形，当抵押人、抵押权人统一，最高额抵押权设立前就已经存在的债权，可以转入最高额抵押担保的债权范围。连续发生的意思指的是实际发生的债权是接连发生且次数并不特定。拿上边例子来说，在债权发生期间，甲在2015年3月向已借款30万，四月借款40万，五月还款20万，只要金额不超过100万，甲的房子就对这一年内发生的不超过100万的借款的偿还做担保。
2.最高额抵押权的从属性
最高额抵押权是特殊性质的抵押权，学界中主要存在否定说和折衷说两种情形。否定说认为最高额抵押权为存在状态时，担保债权并不一定实际存在，也就是说最高额和实际债权可以分离而单独存在，主债权的行动行为并不影响最高额抵押权，因此，最高额抵押权的从属地位并未显现。而折衷说认为其从属地位的性质主要由于最高额抵押权和主债权之间的逻辑关系为主次之别，一方以另一方为前提，具有从属地位。笔者坚持折衷说，无论从最高额抵押权的立法目的以及实际运行的规范意旨来看，主法律关系的行为如何将影响其行为目的。当然，就二者关系来看，最高额抵押权的效力将取决于主法律关系来定性。在利益论里面，关系者们为了个人利益会尝试超脱法（意）定既成关系锁扣的约束，为自己提供目的、手段上的意思理由支撑，这也是人不愿做到主——客一致的本质属性之一。这里面既有民事立法者的意志标准，社会人格（一般人）的经验标准，还有一般法律构成意志（拟制、视为、推定）的拟制标准等诸多目的律、因果律的综合运用。解释学主要确定民事法律关系的精确对象，而能否全面实现，还必须借助推理和论证等手段来进行说服。
三、最高额抵押权的设立与转让
（一）最高额抵押权的设立
无论从债权行为或是物权行为，最高额抵押权的设立都有涉及，而如果从范围论上来看，又存在效力的强制力选择和法定不可选择两种。我国在不动产的物权设立上，采取严格的登记主义，在最高额抵押权的法律思维中，体系思维在寻找、证立法源的过程中主要发挥逻辑证成的作用。作为法律规范之重要载体语言的法条承担着立法目的现实化的作用，也是寻找法源的主要面向。面对立法抽象化的现实，体系思维在形式上扮演着逻辑推演的重要角色，法条之间并不是独立存在的，而是相互证立的整体构成。尽管有立法目的、社会人格、法律构成意志的综合条件，民法调整的出发点还是一种柔性的表达，保护着自治性，以人作为目的为中心。
（二）最高额抵押权的转让
《民法典》第421条修正了《担保法》第61条对最高额抵押债权禁止转让和《物权法》第204条限制最高额抵押权转让的规定。“部分债权转让”不能是将特定的债权再分割再转让。同时这里的例外情形尊重当事人的意思自治，约定优先。
四、最高额抵押权的确定
（一）最高额抵押权的确定
《民法典》规定了六种抵押权人债权确定的情形，具体分析如下：
1.关于主体约定的期间确定问题。出于尊重当事人的意思自治，如果当事人事先约定债权确定其间，当债权确定期间届满，最高额抵押权所担保的债权就随之确定。
2.对于抵押人来说，如果没有约定或者约定不明的，在没有时间限制的情况下，对其来说是没有保证且不公平的。如果债务人以外的第三人成为抵押人，在最高额抵押权一直存在的情形下，其就不能脱离担保责任，一直处于担保状态下，陷入艰难境地，因此法律强制性的规定两年的法定期间。
3.根据最高额抵押权的立法目的和宗旨可以发现其指向是针对未来的权利保障。如果将来新的债权不可能发生了，也就没有继续存在的必要了。主要由于三个原因：首先是双方约定的交易的终结；其次是终止了继续性交易合同；最后是债权标准的变更可能会导致新的债权不会再发生。
4.按照主客二元思维，侧重保护权利人主观的知道或应当知道。《民法典》对第4种情形进行了修改。应当明确在抵押财产被查封、扣押时只有抵押权人知道或应当知道这一事实的情况下，最高额抵押权的债权才确定，保障抵押权人的优先受偿权。
5破产或解散是法定事由。为了避免产生虚假债权等恶意串通的风险，保障其他债权人的合法权益，在债务人、抵押人被宣告破产或者解散时，最高额抵押权就要确定。
6.根据立法现实化的法律要求以及概念具体化的过程，为了应对在最高额抵押权担保期间，抵押物被强制拍卖，产生债权确定等被发现的、新产生的情形。
结语
在市场经济高度发展的今天，最高额抵押权能够简化交易程序，方便资金的融通，更好的发挥抵押权的功能，促进经济的发展。但其自身也可能存在一些漏洞并且在随着社会经济的发展，肯能会出现不相适应的部分，需要我们不断地完善。在立法上，对于最高额抵押权的规定不可过于严苛，在司法上，应当灵活的运用最高额抵押权，充分发挥这一制度的优势。
参考文献
崔建远:《最高额抵押权的争议问题及其解决》,《国家检察官学院学报》，2017年第4期。
房绍坤：《论最高额抵押权》，《法学家》，1998年第2期。
赵东：《论最高额抵押》，《法学与实践》，1996年第2期。
作者简介：牛好行，1995年2月6日出生，男，汉族，籍贯河南省洛阳市洛龙区李村镇，现就读于辽宁师范大学法学院2019级法学理论专业。硕士研究生，主要研究方向：法学理论。