蒋佳窈
浙江理工大学 浙江杭州 310000
摘要：保险代位求偿权作为损失补偿原则派生的重要规则之一，其行使在实践中产生不少争议。以保险公司诉钟某某保险代位求偿权纠纷案为例，聚焦于《中华人民共和国保险法》第六十条第一款中的“损害”一词，当理解为侵权损害抑或违约损害。其选择关系到保险代位求偿权之适用、第三者的责任承担问题，进而与防止道德风险等保险法的立法宗旨相关联。
关键词：保险代位求偿权 侵权损害 违约损害
一、基本案情
2010年11月13日，林某为自己的小型客车向保险公司投保，投保险种为机动车损失保险、第三者责任保险、全车盗抢保险等。保险公司向林某出具了保险单，保险期限自2010年11月14日0时起至2011年11月13日24时止。2011年2月4日，林某将保险车辆借给朋友钟某某，钟某某驾驶保险车辆到本市北郊其岳父家，将保险车辆停在316国道边某交叉路口一空旷场地（当时有很多车辆停在那里过夜）。次日晨，钟某某发现保险车辆丢失，遂迅速将车辆丢失一事向公安机关报案，并通知保险公司。2011年5月16日，保险公司根据保险合同条款向林某支付了赔偿款95000元。林某向保险公司出具了《机动车权益转让书》，将保险车辆的追偿权转让给保险公司。
2011年6月19日，保险公司向钟某某发出保险代位请求赔偿通知，要求钟某某赔偿因车辆丢失而给保险公司造成的损失人民币95000元及利息损失。因钟某某未予接受，保险公司催要不成，起诉至人民法院。庭审中，双方当事人对在保险事故发生以后，保险公司根据合同约定向被保险人履行了赔偿责任，被保险人将保险车辆的全部权益转让给保险公司，保险公司取得了代位追偿权都没有异议，但对保险公司能否向本案被告行使代位追偿权存在不同的观点。
二、案例分析
（一） 基本分析
1. 保险公司依合同向林某承担赔偿责任
依据《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）第十条第一款的规定，保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。在保险期限内，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任一。本案中，林某为投保人，保险公司为保险人。林某与保险公司之间签订保险合同，双方均有相应民事行为能力，意思表示一致且真实，没有违反强制性规定与公序良俗，保险合同成立且生效。合同中投保险种包括全车盗抢险，被保险人林某投保的车辆于2011年2月丢失，仍在保险期限内（2010年11月14日0时起至2011年11月13日24时止），保险公司应根据合同约定向林某履行损害赔偿责任，支付赔偿款95000元，对此，原告被告均无异议。
2. 保险公司取得代位求偿权
美国著名保险学者休伯纳先生曾指出“许多保险学者通常并不认为保险中的一些基本概念都可以被视为原则，但大多数人会同意,补偿这个概念在财产保险中是如此重要，所以它应被视为一个真正的原则。”二 损失补偿原则作为保险合同法中诸多制度的一个基石，派生出代位求偿权、复保险之排除、超额保险之禁止、不足额保险之分摊等规则。三基于此项法理基础，被保险人不能从保险中获得超过实际损失的利益。因此，若是由于第三方责任造成保险标的损害，被保险人须从对保险公司的请求权以及对第三者的请求权中，择一行使。若选择由保险公司向其承担损害赔偿责任，保险公司应根据合同约定履行义务，同时，基于不能让第三者脱责的考量，故在此种情况下赋予保险公司以代位求偿权。
根据《保险法》第六十条的规定，保险代位求偿权是因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。其构成要件如下：其一，发生保险损失。投保车辆被盗，公安机关侦查未果，并没有寻回车辆，林某的小型客车丢失，发生了合同约定的保险损失。其二，被保险人有对第三者之赔偿请求权。对于该要件的理解关系到后文的“争议焦点”，此处第三者存在两种情形，一为偷车者，二为钟某某。考虑到被告对保险公司的代位求偿权的存在没有异议四，故此处的第三者暂且理解为偷车者，偷车者侵犯了林某的财产权益，林某对其享有赔偿请求权。其三，保险人依约履行了赔偿义务，本案中保险公司已赔偿被保险人林某95000元，履行了赔偿义务。本案均符合上述构成要件，被保险人将保险车辆的全部权益转让给保险公司，保险公司取得保险代位求偿权。对此双方当事人达成共识。
（二） 争议焦点
本案争议焦点是保险公司的代位求偿权的行使对象，即保险公司能否向被告钟某某行使代位求偿权。存在以下两种观点：
观点一：《保险法》所规定的保险公司承担赔偿责任后向第三者代位求偿的条件之一就是“第三者对保险标的的损害。”五本案被告钟某某对保险车辆的保管达到了等同于自有财产的注意程度，主观上没有损害保险车辆的故意，客观上也没有损害保险车辆的行为，保险公司不能向其行使代位求偿权。
观点二：钟某某借用他人车辆，负有返还财产的义务。该车辆在借用期间丢失，如公安机关侦察未果，因该车辆丢失而造成的损失，钟某某应予赔偿。保险车辆丢失后，保险公司向被保险人进行了赔偿，并通过签订权益转让书取得了保险车辆的代位求偿权，在此情况下，保险公司的损失就是车主的损失，钟某某应向保险公司进行赔偿。
笔者对于观点一的理解是，其认为法条中的“损害”为侵权行为。钟某某的行为不符合侵权的构成要件，故没有损害保险标的。保险公司的代位求偿权只能对具有侵犯他人财产权利行为的偷车者行使。而观点二理解的“损害”为违约行为。故争议焦点可以转化为对损害一词的理解，即保险代位求偿权的行使是基于被保险人对第三者的侵权损害赔偿请求权还是违约损害赔偿请求权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（四）》第七条对两种理解均予以认可，但由于本案发生时间较早，产生争议时并无相关法律依据，故笔者暂不借助此条文进行论述。
结合案件情况，观点一、二均存在一定合理性，但是笔者会更倾向于观点二，分析如下：
1.合法性
从文义解释来看，《保险法》第六十条第一款的表述是“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故”，并未限定为“因第三者对保险标的的侵权损害而造成保险事故”，将保险代位求偿权行使的基础限于侵权损害赔偿请求权，没有法律依据。从目的解释看，规定保险代位求偿权制度，旨在避免财产保险的被保险人因保险事故的发生，分别从保险人及第三者处获得赔偿，取得超出实际损失的不当利益。将“损害”理解为仅指“侵权损害”不符合保险代位求偿权制度设立的目的。故保险人行使代位求偿权应以“被保险人对第三者享有损害赔偿请求权“为前提。这里的赔偿请求权既可因第三者对保险标的实施的侵权行为而产生，亦可基于第三者的违约行为而产生，不应仅限于侵权赔偿请求权。六
2.合理性
林某借车给钟某某，二人之间实际上形成使用借贷法律关系，“称使用借贷者，谓当事人一方以物交付他方，而约定他方于无偿使用后返还其物之契约。”七林某与钟某某均有完全民事行为能力，意思表示一致且真实，没有违反强制性规定与公序良俗，且使用借贷为要物合同，本案中已有车辆之交付，合同成立并生效。再者，使用借贷为无偿法律行为。“关于法律行为之解释，关于责任之轻重，关于瑕疵担保责任，均依行为之属于有偿或无偿而有不同规定。”八无偿法律行为中借用人应承担更重的法律责任，不应因保险行为之存在而使其脱责。钟某某负有无偿使用后返还财产的义务，该车辆在借用期间丢失，可视为违约，林某拥有对钟某某的基于合同关系形成的损害赔偿请求权。
该请求权符合上文所述保险代位求偿权的第二个构成要件：被保险人有对第三者之赔偿请求权。此处所述为第三者含义的第二种情形，即为被告钟某某。保险车辆丢失后，保险公司向被保险人进行了赔偿，符合三个构成要件。根据损失补偿原则，被保险人不能从保险中获得超过实际损失的利益且出于不能让第三者脱责的考量，符合全部的构成要件后，保险公司取得保险代位求偿权。我国保险立法体例为当然主义，保险人代位求偿权源于法律的直接规定，属于保险人的法定权利，并非基于保险合同而产生的约定权利。保险公司按照约定赔付了被保险人的损失以后，可直接取代被保险人的地位，本案中的权益转让书虽不是法律强制性的要求，但体现了被保险人的意思表示。保险公司可以直接行使林某对损失的一切权利和救济，即按照观点二的理解，保险公司可以要求被告钟某某承担损害赔偿责任。
3.针对本案，观点一存在的不合理之处
笔者认为观点一存在一定的不合理之处。其一，对是否构成侵权行为的论证存在瑕疵。观点一仅从主客观两个层面来论证钟某某行为不构成侵权，论证过于简单，有参照刑法中犯罪构成的可能性，民法上侵权行为的认定应有别于刑法，因为二者的规范目的不同。“对于一般侵权行为的构成要件，一直存在‘三要件’说与‘四要件’说的争议。多数观点主张，基于过错责任原则承担侵权责任的构成要件应为四个:加害行为的违法性、损害、加害行为与损害之间的因果关系以及行为人的过错。”九
笔者亦采用四要件，对钟某某的行为是否构成侵权，分析如下：第一，本案中林某车辆丢失，有财产上的不利益，符合损害要件。第二，所谓因果关系，通常系采相当因果关系说。“王伯琦谓:‘无此行为，虽必不生此损害，有此行为，通常即足生此种损害者，是为有因果关系。无此行为，必不生此种损害，有此行为，通常亦不生此种损害者，即无因果关系。’”十本案中，若钟某某未将车辆停放在316国道边某交叉路口一空旷场地，车辆不会被盗，从“当时有很多车辆停在那里过夜”中可以看出，有该停车行为，通常也不会发生被盗行为，故无因果关系。第三，违法性。违法性狭义而言，系指违反禁止或命令（规范违反），广义而言，指“以悖于善良风俗”之方式致他人损害的行为。十一本案钟某某的停车行为，不论从广义抑或狭义角度理解，均不符合违法性要件。第四，过错。笔者认为，观点一对于过错的分析存在瑕疵。主观上钟某某的确不存在损害保险车辆的故意，但是对于过失的认定，应以善良管理人的注意（抽象的轻过失）为准十二，而非是否“达到等同于自由财产的注意程度”。由于第二个要件（因果关系）已然不成立，故可直接判断，钟某某行为不构成侵权。
其二，从立法目的看，《保险法》的本质在于防止道德风险。若本案选择适用观点一，即将“损害”限于侵权损害，钟某某行为不构成侵权，故保险公司无法对钟某某行使保险代位求偿权，则可能导致日后被保险人与第三者恶意串通，共同骗保。被保险人向保险公司要求赔偿，公司支付保险金后向第三者代位求偿，第三者则可以“违约但无侵权”为由拒绝。法律适用须考虑其法律后果，在保险公司可以被保险人对第三者的违约损害赔偿请求权为基础，行使代位求偿权的情形下，依旧选择将损害的理解限定为侵权损害，从而使保险公司无法代位求偿，容易诱发道德风险，违反立法宗旨。
三、结语
以上是笔者对于该案所作的一个有限的思考与分析，主要聚焦于《保险法》第六十条第一款中的“损害”一词的理解，这也是该案的主要争议点。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（四）》第七条规定，保险人依照保险法第60条的规定,主张代位行使被保险人因第三者侵权或者违约等享有的请求赔偿的权利的，人民法院应予支持。故自2018年9月1日起，侵权损害与违约损害的理解均具有司法解释的支持，针对个案可选择适用，对于本案，笔者倾向于理解为违约损害，以便更好地落实损失补偿原则这一核心范畴，防止道德风险，维护保险之宗旨。
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作者简介：蒋佳窈（2000——）女，汉族，浙江温州人，单位：浙江理工大学法政学院、史量才新闻与传播学院，本科，法学专业。