周芯宇
四川大学法学院 成都市 610207
预约合同的定义
首先，关于何为“预约合同”。民法典第四百九十五条规定，“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”这是民法典第一次为这类合同“正名”，使得预约合同名正言顺的成为了一个有名合同。但追溯一下前身，我国第一次正式提到“预约合同”是在2012年的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 2 条规定：“当事人签订认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予以支持”。两相对比，民法典的规定将《买卖合同司法解释》的预约合同规定删去“买卖”两字后，从单纯的买卖合同范围扩大了，使得预约合同不仅仅限于买卖合同本约订立之前，更广泛运用于其他的本约合同类型之前。其次，对于预约合同的违约救济问题，民法典直接规定其承担违约责任，也就是指《民法典》第五百七十七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”按此可以推导出民法典的立法者支持预约合同本身的独立性，独立于本约合同；而《买卖合同司法解释》对于违约救济则规定为解除合同、损害赔偿，用例举的立法方式，将“继续履行”的救济措施人为的排除在外。为何会有这样的变化，这样的变化带来的结果如何，也是我们接下来要继续探讨的要点。
预约合同的特征
第一点：一定包含当事人订立本约的合意。预约合同作为一个独立的合同，与其他的合同并无二致，一定包含当事人经过要约、承诺等一系列磋商过程之后达成的合意，而该种合意特殊就特殊在于，一定体现了当事人包含订立一个新的本约的合意，而不是其他。此种特征有利于将其他的模糊的磋商协议与预约合同区分开来。
第二点：预约合同一定要有明确的当事人、标的和订立本约的合意。这三者缺一不可。在商事活动中，要达成交易，免不了得进行多次磋商。若不将预约合同具体化，书面化，那就有可能无限扩大预约合同的认定范围，使得预约合同的认定泛滥化，这样的后果是不可取的。
预约和本约的区别
实践中常常混淆预约和本约。一部分原因在于对预约和本约的认定方式不同。有观点认为，不管协议内容如何，只要双方明确约定在将来一定时间订立合同为目的，那该合同就视为预约合同；另一种观点认为，应该以合同内容来判断，如何合同内容很完备，那么就与本约并没有任何区别，可以依此认定此为本约。最后一种观点认为，合同内容详尽且完备，并且当事人已经根据该合同进行合同的履行情况下，那么无再重新订立本约的情况而直接将本来的合同认定为本约。
预约合同的违约救济
将预约合同视为一个独立的合同情况下，根据合同内容，进行违约金、定金罚则等的违约救济，肯定是无可厚非的，但能否要求其强制履行，也是值得探讨的问题。
强制履行包括直接强制、代替履行以及间接强制。其中代替履行是指由债权人或者第三人履行后，债务人支付费用；间接强制是指以判处支付一定金钱或者其他不利益给债务人造成心理压力，迫使债务人履行。预约的履行义务是与对方签订本约合同，具有极强的人身限定性，因而不可能适用替代履行，而间接强制则更类似于损害赔偿，故而此处探讨的预约强制履行只能是直接强制。对于是否能进行强制履行，学界的看法也莫衷一是。
关于强制履行的内容是什么，学界分为强制磋商、内容区分说、强制缔约这三种方式。
首先是强制磋商，有学者认为预约合同只是产生了强制磋商效力，是否订立接下来的本约，是需要当时人进一步进行磋商的，而预约合同就是保护这一磋商机会的。有法院在判决中就指出， “预约合同签订后，双方负有诚信磋商的义务，最终合同的签订，需要经过双方当事人反复的磋商。对于经双方诚信、善意磋商后仍未达成最终合同的签订，则不能归责于任何一方当事人”如果强制履行的内容是强制磋商，那么在司法实践中，若最终成功订立本约，那如何判断当事人是否是善意磋商呢？只能极大的依赖裁判者的主观判断来确定当事人的内心真意，来确定其是否是遵守了诚实信用原则。那么此时的裁判者自由裁量权过大，将会导致权力滥用或者极大的同案不同判的情况出现。其次，从法理本身来看，如何将此时的强制看成是对磋商的强制，那么这是对将要订立一个新的本约的对立，订立此预约合同达成的合意是双方要在将来的一定时间订立一个本约，而不是将来双方进行磋商。磋商只是一个过程，而达成本约才是结果。
其次是内容区分说，该观点认为应当根据内容的确定程度来区分预约的效力：如果预约合同的内容具体确定，则此类预约产生订立本约的效果；反之，如果预约合同的内容较为模糊，则只产生磋商的义务。这种观点强调缔约内容本身，分别认定为强制磋商和强制履行，但是根据我们之前探析到的预约合同的特征，其特点在于双方达成了将来一定时间订立本约的合意，而不是内容是否详尽完备，我觉得无论如何，既然已经成立预约合同，那么在将来订立本约就是其合同的主要目的，而不是根据内容来区分其是否是强制磋商还是强制履行。
笔者更支持强制履行就是指强制缔约的说法。在此前提下，将强制缔约纳入预约合同的违约救济手段中却有不妥。原因在于以下几点：
第一：违反了当事人意思自治，合同自由原则。民法作为市民法，作为私法，置当事人意志于不顾，直接要求当事人强制缔约的这一做法，有违其基本原则。交易具有很多不确定性，如果不顾这些交易的实际情况，而通过强制力量进行缔约，俗话说:强扭的瓜不甜，反而违背了当事人决意的自由，破坏自由交易的环境。
第二：若失去了合同基础，强行缔约，反而会造成更大的交易损失。如果在已经失去合同履行的基础，不仅无法到达最终的合同目的，反而会因为合同强制缔约的成立，使得双方错过与全新的、更适合的第三人的交易机会。强制缔约的合同在失去基础的前提下，不仅困难重重，而且很大几率会扩大当事人的损失，造成资源的浪费。
在现如今，交易机会即资源，市场主体对交易机会的重视与把握已经不仅仅着眼于本约的订立与履行，而是经常将促成交易的努力提前至合同磋商及订立阶段。作为回应，《民法典》中关于预约合同违约责任的规定可以视为对当事人权利救济的前移，越发体现当下经济交易环境中对预约合同地位的重要性。其中的诸多问题，也值得我们在今后继续探讨下去。
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