龚泽锦
广西九宇律师事务所 广西 桂林 541000
摘要：共益债务是一项重要的破产制度，对保护当事人的合法权益，促进债务人或破产人重整、和解或破产财产增值存在重大意义。本文拟通过对共益债务的法学概念、我国破产法对共益债务的规定、共益债务受偿的优先顺位等方面对共益债务进行研究，以完善共益债务的理论，促进共益债务司法和立法实践的发展。
关健词：破产 共益债务
引言
共益债权是破产程序中一项重要制度，有利于公平公正的整体保护债权人和债务人的合法权益，但共益债务在法学概念在各国立法中均未予以界定，我国在破产法的立法中对共益债务制度的规定亦不够完善。本文从共益债务的法学概念的归纳、我国的破产法对共益债务的立法规定、共益债权在受偿时的优先层级等方面论述如下。
一、共益债务的立法简介和法学概念
关于共益债务，各国破产法都没有共识性的界定； 但根据各国法律所规定的共益债务的外延，大致可以规定为两种类型，即：
1、合并制，主要代表国有英国、美国、法国、日本等国家，这些国家的破产法对破产费用和共益债务不做区分，两者平等清偿，故称之为合并制。日本将破产费用与共益债务并称为“财团债权”， 《日本破产法》规定，因下列请求权而产生的债务为财团债务：（1）为破产债权人的共同利益而支出的裁判上的费用的请求权；（2）依国税征收法及国税征收条例可以征收的请求权；（3）破产财团的管理、变价及分配的费用的请求权；（4）因破产管理人就破产财团的行为而产生的请求权；（5）因无因管理、不当得利而对破产财团产生的请求权；（6）于委任终止或者代理权消灭后，因急迫的必要行为而对破产财团产生的请求权；（7）因破产宣告而有双务契约的解约申告时，至其终止间所产生的请求权；（8）破产人及其所扶养的人的补助费的请求权。
英、美、法等国立法所采用的表述虽不同与日本的“财团债权”。如法国规定为“程序开始后合法发生的债权”，但都是将破产费用与共益债务合并规定，所规定范围与日本所谓“财团债权”范围大体相当。
2、分别制，以德国新破产法与我国台湾地区的破产法为主要代表，对破产费用与共益债务进行了区别规定。德国破产法第五十三条规定，应当以支付不能财团优先清偿支付不能程序费用和其他财团债务。第五十四条规定，支付不能程序费用是指支付不能程序的诉讼费用以及临时支付不能管理人、支付不能管理人和债权人委员会成员的报酬及垫款。第五十五条规定，财团债务包括下列债务：因支付不能管理人的行为而设定的，或以其他方式因管理、变价及分配支付不能财团而设定的，但不属于支付不能程序费用的债务;由双务合同产生的债务，但以其履行是为支付不能财团的利益而被请求或是为支付不能程序开始之后的时间而进行为限;支付不能财团因不当得利而产生的债务。我国台湾地区“破产法”也采用了分别制，我国台湾地区“破产法”第九十五条规定下列各款为财团费用：因破产财团的管理、变价及分配费用;因破产债权人的共同利益所需的审判上的费用;破产管理人之报酬;破产人及其家属之必要生活费及丧葬费。第96条规定下列各款为财团债务：破产管理人关于破产财团所为行为而生之债务;破产管理人为破产财团请求履行双务契约而生的债务，或者因破产宣告后应履行双务契约而生的债务;为破产财团无因管理而生的债务;因破产财团不当得利所生的债务。我国现行的破产法在立法体例上，1986年企业破产法（试行）是采用合并制，而2006年企业破产法则采用的是分别制。
关于共益债务，由于立法没有给定一个准确法定概念，我国法学界对共益债务的法理概念归纳也是百花齐放。比如：韩长印教授认为，共益债务是指破产程序进行中，为了全体债权人的利益所发生的债务和因债务人财产所发生的债务的总称。 谢邦宇教授则将共益债务认为，共益债务是为全体破产债权人的共同利益而负担的费用。王欣新教授又认为，共益债务是在破产程序进行中，为全体债权人利益或为程序进行之必要而对破产财团产生的一切请求权的统称……
上述归纳，虽大同小异，但也各有颇偏，不能完整覆盖共益债务的内涵和外延。
绝大多数归纳者均将共益债务的受益主体界定为全体债权人，须知，破产法对债权人的合法权益固然予以保护，对债务人的合法权益未尝就不予保护了。比如，在破产重整、破产和解过程中，债务人通过重整或破产和解程序，可以实现减免了债务、发展企业而受益；即使是破产清算程序，因为我国破产法第二条规定的法定条件有两种，即在企业不能清偿到期债务的前提下，资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，便可以申请破产或重整。因此，在理论上“明显缺乏清偿能力”并不足以排除债务人进入破产程序后最终存在资产大于债务、财产尚有盈余的情况。当这一情况出现时，其盈余财产的权益仍然是属于债务人的。比如在武汉财富基石公司非法集资的案例中，2015年11月案发时，该公司是资不抵债的，但到2017年中期，全国一线二线城市大涨，而武汉楼价整体涨幅比较大；因此在后期的资产处置中，就获得了大量的资金、退赔了被害人的损失。同理，在破产程序中，债务人持有的有形、无形资产或金融证券类资产未必就不会出现大幅升值的偶然性。因此，笔者认为，将共益债务的受益主体归纳为“当事人或债权人和债务人”能更好地体现共益债务的对象。
对共益债务客体的描述，法学理论家也是各有千秋，从上文中三位知名教授、法学泰斗级专家的归纳就可见一斑。如果进一步的查阅，还会有更多不同的表述出现。虽然法学大家们的归纳不可谓不精妙，但笔者对目前所见到的关于共益债务的客体各种描述均不完全赞同。纵观各国的破产法，在法条上均是采取列举性的立法条款来确定共益债务的认定范围，并未见以抽象的法则来概括共益债务的情形；原因大概是因为债权、债务这两个法律概念的外延过于广大，如果其内涵不加以限定，则共益债务的边界将无法确定。笔者认为，根据各国的破产法对共益债务均采取列举法立法的现象，在共益债务的范围界时须加上“法定”作为限定依据为宜。
据此，笔者将共益债务的概念归纳为：在破产程序中，为了债权人和债务人的整体利益所发生的或因债务人的财产所发生的以及因管理人或其他人员的过错行为导致的，且法律规定得以破产财产优先受偿的债务即为共益债务。
二、我国破产法共益债务制度的确立
我国破产法对共益债务的规定，分为两个发展阶段：
第一阶段是1986年《中华人民共和国企业破产法》（试行），该法仅规定了破产费用，而没有规定共益债务；该法第三十四条?下列破产费用，应当从破产财产中优先拨付：（一）破产财产的管理、变卖和分配所需要的费用，包括聘任工作人员的费用（二）破产案件的诉讼费用；（三）为债权人的共同利益而在破产程序中支付的其他费用。破产财产不足以支付破产费用的，人民法院应当宣告破产程序终结。企业破产法（试行）其实是把共益债务笼而统之地压缩在第三十四条第（三）项之中，表述为：为债权人的共同利益而在破产程序中支付的其他费用。这种过于抽象的规定完全不利于司法适用，且费用和债务的名词含义也是有区别的。
第二阶段是2006年新颁布的《中华人民共和国企业破产法》（以下称新破产法）对破产费用与共益债务做了区分，并赋予了不同的法律地位。新破产法在第五章对破产费用和共益债务做了区分，分别进行了规定：
第四十一条例举了破产费用的三种情形 人民法院受理破产申请后发生的破产案件的诉讼费用;管理、变价和分配债务人财产的费用;管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。
第四十二条?人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：(一)因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务;(二)债务人财产受无因管理所产生的债务;(三)因债务人不当得利所产生的债务;(四)为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务;(五)管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务;(六)债务人财产致人损害所产生的债务。
新企业破产法摈弃了企业破产法（试行）中高度压缩性的立法表达方式，采用了和其他国家的破产法一样的例举式的立法表达方式，列举了六大类共益债权的存在形式。
虽然我国破产法没有规定为了保护XX主体的权益而认定共益债务，但公平地保护债权人和债务人的合法权益是我国企业破产法第一条所确立的立法宗旨之一，其共益债务制度的确立，自然不会违背这一宗旨，否则就会形成悖论。
我们必须关注的是，破产法第四十二条没有兜底条款，干干净净的规定了六项债务为共益债务，因此，其处延是破产法明确规定的，破产法没有明文规定的债务不能被认定为共益债务，即，只有在人民法院受理破产申请后发生的这六项债务，才能称之为共益债务。
在破产法规定的基础上，最高人民法院照例通过司法释对共益债务的立法外延予以扩充，共计11种情形，主要体现在破产法司法解释（二）第四条、十一条、三十条、三十一条、三十二条、三十三条、三十六条、三十七条、三十八条，另外、破产法司法解释（三）第二条，（2016）最高法民他93号复函。
最高人民法院扩充的共益债务大致可分为六类，笔者试图进行归类为：
（一）因分割债务人与他人共有财产导致他人损害形成的债务；见于破产法司法解释（二）第四条
（二）因法院撤销债务人低价财产转让行为，返还价款形成的债务；见于破产法司法解释（二）第十一条
（三）债务人占有的他人财产被违法转让给第三人、或毁损灭失形成的债务，见于破产法司法解释（二）第三十条、三十一条、三十二条；
（四）管理人或其他工作人员过错致人损害形成的债务；见于破产法司法解释（二）第三十三条；
（五）管理人决定解除所有权保留买卖合同，赔偿损失形成的债务，见于破产法司法解释（二）第三十六条、三十七条、三十八条；
（六）管理人附条件为债务人继续营业而借款形成的债务。见于破产法解释（三）第二条，该条款规定的是一种非完全的共益债务形式，值得关注。
而管理人决定解除租赁合同之返还预付租金形成的债务，最高人民法院将其归于不当得利之债，（2016）最高法民他93号复函称：租赁合同如判解除，则预付租金构成不当得利应依法返还，根据《中华人民共和国破产法》第四十二条第三基贩规定，该不当得利返还债务应作为共益债务，上破产企业财产中随时返还。照此标准，则破产法司法解释（二）第十一条、第三十条、三十一条、三十二条； 第三十六条、三十七条、三十八条；亦可归属于不当得利之债；这样归类虽然可以大大少共益债务的类型，但这也模糊了不当得利之债和合同之债的法理概念。
其实、最高法院司法解释（二）规定的九条共益债务条款中，有八个条款都存在同一个共性，那就是这八个条款的标的物均涉及物权；其中第四条涉及的是债务人与他人共有物权分割，第十一条涉及的是债务人低价转让特权行为的撤销，第三十条、三十一条、三十二条涉及的是债务人不当处置占有他人物权的责任，第三十六条、三十七条、三十八条涉及的是解除或继续履行物权保留买卖合同，另外，（2016）最高法民他93号复函涉及的则是解除物权租赁合同；这九种共益债务可以统称为：破产案件受理后，债务人处置与相对人相关的物权权利而形成的债务。体现了物权优于债权的法学理念。
而破产法解释之二第三十三条则概述为，管理人和其他人员过错行为致人损害而形成的债务
这样，破产法的共益债务就可以概括为九类，即
人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：
(一)因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务;
(二)债务人财产受无因管理所产生的债务;
(三)因债务人不当得利所产生的债务;
(四)为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务;
(五)管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务;
(六)债务人财产致人损害所产生的债务。
（七）债务人处置与相对人相关的物权行为形成的债务。
（八）管理人和其他人员过错行为致人损害而形成的债务；
（九）管理人附条件为地债务人继续营业而借款而形成的债务。
随着司法实践的开展，相信最高人民法院还会出台更多的司法解释，扩充共益债务的阵容，完善共益债务的界限。
三、共益债务的优先级
企业破产法设立共益债务制度，共益债务应当优先清偿，这是没有争议的，但共益债务的优先级应当如何划分的问题，是值得考究的。
破产法第一百一十三条规定了破产财产的优先受偿顺序：
即优先清偿破产费用其次是共益债务，然后才是劳动债权、欠税和拖欠的社保、普通债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。
那么问题来了。
1、什么是破产财产？
破产法第三十条?破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。
破产法第一百零七条第二款 债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产，人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权。
显然，破产人在破产申请受理时所拥有的全部财产、以及破产过程中取得的财产，构成了破产财产，不论该财产是否设立了他物权，是否存在法定优先权，均不影响破产财产的性质。
2、设置了担保债权的破产财产是不是破产财产？
破产法第一百一十三条的破产财产分配排序中，并没有将抵押担保债权的排序，也就是说抵押担保债权没有列入破产财产的分配范畴。而是将担保债权的受偿顺序规定于破产法第一百零九条?对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。
立法矛盾在于：设置了担保债务的财产还是不是破产财产？如果说它是破产财产，在一百一十三条的分配中却没有担保债权参与分配的排序，如果说设立了担保权的财产不是破产财产，那一百一十三条的分配的破产财产就是不完整的，即一百一十三条的破产财产不等同于一百零七条第二条规定的破产财产，立法逻辑完全混乱，A≠A的逻辑错误在此展现。
3、共益债权与担保物权的优先级谁更高？
通过破产法第一百一十三条，我们不难理解，共益债权的优先层级低于破产费用、高先于劳动债权、税收全权和社保债权，更优先于普通债权。但共益债权与担保物权的优先层级，在法条中就无法比较了。从破产法条四十三条、第一百一十三条的规定来看，规定了共益债务在裁定破产之前就能以债务人的财产随时清偿，裁定破产之后亦仅次于破产费用，似乎共益债权优先于担保物权；而从第一百零九条的规定来看，规定了对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利；似乎担保物权又优先于破产费用和共益债权。
综合破产法第四十条、第一百零九条、第一百一十三条之规定，虽然规定未明确规定特定担保物债权与共益全权的优先层级，笔者认为，当破产财产中的非担保财产足以支付破产费用和共益债务时，应当以非担保财产支付；当非担保财产不足以支付破产费用和共益债务时，则应当先以非担保财产支付，不足部分从设置了担保权的破产财产中支付，有多个设置了担保权的破产财产的，按比例分担。
避开破产法的具体规定，我们来分析一种共益债权与抵押担保物权的优先层级特例
管理人解除房屋租赁合同的，债务人或破产人应退还承租人预付的租金属于共益债务，这是共识。那如果该租赁物上还存在担保物权的情形下，是应当担保物权优先受偿，还是租金共益债权优先受偿？
在破产法规定不明确，或者说不考虑破产的具体规定的情形下，笔者认为存在两种受偿顺序。若租赁合同先于抵押合同生效，以买卖不破租赁、抵押不破租赁的原则，应当由租赁债权优先受偿；若抵押合同先于租赁合同生效，则抵押权应当优先受偿。亦即，即使不考虑破产法关于抵押担保物权和共益债务分配顺位的前提下，共益债务的优先层级也是有可能高于抵押权的。
为了确定对特定破产财产享有担保权的债权权与共益债权的优先层级，我们还可以比较处于破产财产分配第二顺位的税务债权与抵押债权的优先顺位，以低于共益债权分配顺位的其他债权与担保物权的优先顺位作为参照。破产法第一百零九条和一百一十三条，对担保物权和税务债权的优先顺位并没有作出明文规定。但2013年修订的税收征管法第四十五条规定了税务机关征收税款，税收优先于无担保债权；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。可见担保物权的受偿顺位并不必然优行于先于税收债权。
因此，笔者认为，破产法第一百一十三条的规定中，存在破产财产概念的外延不周延的情形。即第一百一十三条所引用的破产财产概念中没有包含设立了担保物权的财产，与第一百零七条破产财产的为破产人的全部财产的概念出现差异，违反了同一率，存在A≠A的逻辑错误应予纠正。破产法第一百一十三条应当予以修订，应将第一百零九条担保物权的优先受偿的权利的规定内容并入第一百一十三条破产财产分配的分配顺位之中，才能完整地体现破产人破产财产分配制度和优先顺位，确立共益债权的优先层级。
参考文献：
[1]王新欣.破产法[M]. 人民大学出版社出版.2012.
[2]王卫国.破产法精义[M]. 法律出版社出版.2020.
[3] 最高人民法院民二庭.关于企业破产法司法解释理解与适用[M]. 人民法院出版社出版.2017.
[4]许德凤.破产法论——解释与功能比较视角. 北京大学出版社出版.2015.