徐楠
郑州财经学院 河南省郑州市 450000
摘要：由于对工程合同备案的法律规定过于单薄与模糊，导致实际操作过程中产生“阴阳合同”乃至严重的工程纠纷。针对此类现象，本文站在最高法立法初衷的角度，结合《行政法》“合法行政”的原则，对其法律效力进行分析。
关键词：合法行政 合同备案 法律效力
1 引言
虽然《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》（建设部第89号令）中第47条明确规：“订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送县级以上工程所在地的建设行政主管部门备案”；且全国各地均出台了与工程合同备案相关的办法，但是它们均属于部门规章或者地方性法规，法律效力极低。再加上未备案的合同双方仅被受以无关痛痒的经济处罚，并不承担刑事责任。因此“阴阳合同”以及未按规定备案的状况仍屡见不鲜，这严重导致了众多工程合同纠纷的产生，致使建筑市场程序紊乱，影响我国建筑业健康发展。鉴于此类状况，本文以现行法律法规为依据，从最高法司法解释的立法初衷入手，结合行政法相关原则以及工程的特殊性，对工程备案的法律效力进行全方位分析，以改善这种现象。
2 工程合同备案的性质界定
《四川省建设工程合同备案管理办法》以及《河南省建设工程施工合同备案管理办法（试行）》均对合同备案做了相同的定义：本办法所称合同备案管理是指住房城乡建设行政主管部门按照职责权限，对当事人所订立合同是否符合相关法律、法规和工程建设强制性标准、规范性文件规定进行监督检查的行为。由于办法中落脚于“监督检查的行为”，因此很多人认为工程合同备案是一种行政管制措施。若照此理解，合同备案必须遵循行政法的相关原则。
但依据《行政法》合法行政中法律优先的子原则，行政机关进行工程合同备案，实施行政管理，应当按照现行法律法规的规定进行，禁止行政机关违背现行法律法规。但是在《河南省建设工程施工合同备案管理办法》第十条中规定：各级住房城乡建设主管部门在颁发施工许可证时，应当查验施工合同备案情况。《江苏省建筑工程施工合同备案管理办法》规定：各级住房城乡建设行政主管部门在办理建筑工程质量监督手续、安全监督手续及颁发施工许可证时，应当通过江苏省建筑市场信用管理平台查验施工合同备案情况。《四川省建设工程合同备案管理办法》也有类似的规定：各级住房城乡建设行政主管部门在颁发施工许可证时，应当查验施工合同备案的情况。在实际操作时，部分省份建设行政主管部门更是将建设工程施工合同备案作为领取施工许可证的先决条件。反观《建筑法》第八条，申请领取建筑工程施工许可证应具备的条件中并无工程合同备案这一说法。因此若将工程合同备案作为行政手段来讲，行政机关的做法已违反法律的规定，属于越权，越权行为应当无效。
依据《行政法》合法行政中法律保留的原则：行政机关作出行政行为必须要有法律规范明确的授权，即法无授权则无行政。另国务院《全面推进依法行政实施纲要》中在阐述“合法行政”的含义时指出：“没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的规定”。工程合同备案显然增加了工程成本以及合同双方的义务。
因此，工程合同备案作为行政手段来说严重违反了行政法的合法行政原则，我们有理由怀疑其是否为行政管制措施，或者它作为行政管制措施，是否已构成过度管制的状况。
3 工程合同备案的法律效力研究
目前除建设部第89号令来看，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》应是对合同备案的最高等级效力的规定。该司法解释中二十一条表明：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据[1]。但是该司法解释有以下几点需要考究：
3.1 司法解释的立法初衷
司法解释给出的初衷是：结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。从司法解释的官方解释初衷中不难看出，此司法解释的制定主要是为了方便最高法院对建设工程施工合同纠纷案件的处理，因此条款中只对最易产生纠纷的工程价款结算作出按备案合同处理的规定便显得合情合理。若司法解释的目的在于确定工程备案合同的合法性，则应像建设部第89号令一样，对工程合同备案作出明确的规定，而不是仅针对价款。从这个角度出发，笔者认为该司法解释的初衷并不在于判定未经备案的施工合同是否合法，而在于提供一个明确的处理工程价款纠纷案的依据。
3.2 司法解释的解释对象
部分学者认为，由于工程项目投资大、规模大、高科技含量大、多专业综合、参建单位多，是复杂的系统工程[2]。因此，在实际施工中，必然会出现与备案合同背景不一致的情况，极端状况下可能完全不同。此时如果完全不顾工程标的的建造成本以及实际的施工状况，仍旧不切实际的按照备案合同约定的实质性内容进行结算，实乃不公。但是司法解释又明确规定，与实质性内容不同的部分，应该以备案合同为准，这就导致了工程实际与司法解释之间的矛盾。实际上，笔者认为，之所以产生这种观点，是由于没有对司法解释的解释对象有明确的认识造成的。
司法解释针对的对象乃实质性内容不一致，即通常所说的实质性内容背离。这里我们不对实质性内容作过多讨论，仅针对明确的实质性内容：工期、工程价款的背离程度分四种情况简单说明。以工期为例，首先有经验的承包商可预见的工程复杂性导致实际施工合同环境与备案合同环境不一致的情况，在签订合同时便会考虑在内，因此不会导致工期的变化，当然也不存在实质性内容背离的问题；其次工程变更时，也会导致工期发生变化，但是若为合理变更，工期与备案合同中虽有差异，但基本一致的情况，也不应视为实质性背离；另外由于环境变化使工期略有变化无法判断是否背离时，我们应该按照司法解释的初衷来解决，即该不一致是否已导致工程纠纷，如若双方均无异议，愿意依照备案合同中的工期结算，则也不应视为实质性背离；最后，若上述第三种情况中不一致已导致严重纠纷，或者环境变化已经致使工期与备案合同中约定严重背离，均应视为实质性背离。
3.3工程合同备案效力的界定
根据建设部令89号中规定，在双方签订合同后7日内应向县级以上工程所在地行政主管部门进行备案。在各地颁布的工程合同相关办法中，也间接或直接规定将合同备案作为领取施工许可证的先决条件。这样一来，工程合同备案便成为招标投标制度与建筑施工许可证制度之间的衔接。这便给我们对工程合同备案制的效力研究提供了一个思路：工程合同备案制作为二者之间的衔接，其效力是否与二者等同？以招标投标制为例,在《中华人民共和国招标投标法》中已对其做出明确强制规定，因此招标投标具有极强的法律效力。反观工程合同备案制度，其上位法目前来看当属最高法的司法解释，但是由本文中3.1，3.2的分析我们得知，司法解释无心规定其法律效力。鉴于此，笔者认为，工程合同备案作为二者衔接，应该与其具有相同的法律效力，但其之所以至今法律效力不明，原因在其不像招标投标制度和建筑施工许可证制度一样，有上位法的明确规定。
4 结语
本文通过对工程合同备案的性质，最高法司法解释的立法初衷，以及工程合同的特点三者进行互动，全面的分析工程合同备案的法律效力等级，最终得出其应与招标投标制度和建筑施工许可证制度有相同的法律效力。但其目前缺乏上位法的明确规定，因此建议国家相关立法部门对工程合同备案作出明确的规定，以规范建筑市场环境。
参考文献
[1]佚名. 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释[J]. 工程造价管理, 2004(6):59-60.
[2]成虎, 肖静, 虞华. 工程项目管理[M]. 高等教育出版社, 2013.