胡珂珲
中铁十六局集团有限公司 北京市朝阳区 100018
摘要：当前建筑企业提升核心竞争能力，不断发展壮大。但在激烈的市场竞争中，为获取经济效益，一些建筑企业通过挂靠行为承揽工程。本文阐述建筑工程中被挂靠建筑企业所面临的法律风险，并针对所存在的问题提出应对措施。建筑行业中挂靠行为存在一定的法律风险，涉及到工程质量、合同纠纷以及建筑企业被挂靠人与第三方之间可能存在的民商事纠纷等多方面的问题。本文对相关法律法规进行研究，结合司法实践的特点，采取有效的法律风险防范对策。利用内部承包的方式，防范挂靠所带来的风险，以及利用联合体投标联营的模式，降低风险发生的可能性，并保证工程质量和合同履行的合法性。
关键词：建筑工程；被挂靠企业；法律风险；应对对策
引言
在对当前的工程挂靠问题进行深入研究的过程中，要了解工程挂靠并非专业的法律术语，其在建筑行业领域应用比较常见，给被挂靠建筑企业带来了较大的法律风险。针对不同的风险要采取有效的防范措施，应了解工程挂靠与借用资质概念，在相对应相关法律文件的深入研究过程中，明确挂靠的具体形式以及查处的方法，解决建筑企业挂靠人以及第三方之间的纠纷，避免被挂靠企业陷入到较大的风险过程中。最为关键的是要加大对挂靠的相关法律制度研究力度，熟知法律法规、行政规制多管齐下的背景下，国家形成高压态势，严厉查处转包和违法分包的行为[1]。
一、建筑工程挂靠的基本概念
在当前的建筑行业发展过程中，应对于建筑工程转包、违法分包等违法行为进行认定。所谓挂靠全称是企业挂靠经营，是一个行业术语，指机构或组织从属或依附于另一机构或组织。就建筑业而言，是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业，相应的使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或个人(个体工商户和其他有经营行为的自然人)为挂靠人。最高人民法院在制订《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》时并没有直接将该行为定义为“挂靠”，而是表述为“借用”，即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工，“挂靠”与“借用”在一定范围内系同一概念。但在2015年1月30日发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第54条，则直接表述为“挂靠”。指相关单位，用被挂靠企业的资质以被挂靠企业的名义对工程进行承包。在具体的实践过程中，挂靠人需向被挂靠的企业缴纳相关的管理费用，明确工程挂靠所具备的特征，首先挂靠人所从事的建筑活动具有一定的主体资格；其次，被挂靠施工企业要与建设项目的要求相符合，建立一定的资质等级；最后，挂靠人以被挂靠施工企业的名义来进行工程的承接，对多个环节进行对接，从事施工活动。
二、建筑工程被挂靠企业所面临的法律风险
在当前的建筑工程建设过程中，被挂靠企业面临着一系列的法律风险，对具体的风险进行分析，才能提出有效的应对对策。
（一）工程挂靠违反法律强制性规定
在当前的建筑行业发展过程中，部分建筑施工企业利用企业的资质与等级许可开展工程建设，对工程进行承接，对施工企业进行严格管理，对资质证书和营业执照进行监督，挂靠人要以本企业的名义，对工程进行承接，工程挂靠违反法律的强制性规定[2]。被挂靠企业要承担相应的行政法律责任同时，当前在对建筑市场进行环境优化的过程中，挂靠人与被挂靠人之间的违法行为的进一步开展要考虑第三方的具体关系，民商事行为的效率和法律责任的承担进行进一步的明确。
（二）工程挂靠的行政法律风险
根据我国当前的建筑法以及一系列法律法规，对挂靠行为作出了明确的规定，其具备相对应的行政法律责任，被挂靠企业在将自己的资质证书直接给挂靠方，导致整体的资质等级降低。最为严重的是吊销资证证书，尤其针对于承揽工程，不符合规定质量的标准，个人和单位需要承担赔偿责任。结合国家的相关法律法规，对问题进行解决，收缴当事人已经取得的非法所得，同时，采取行政处罚加大对建筑企业的监督力度。
（三）工程挂靠的民事法律风险
在当前的被挂靠企业法律风险探究的过程中，挂靠人以被挂靠人的名义与相关建设单位签订工程合同，对相关的法律问题进行解释，没有资质的建筑施工企业通过借用的资质名义签订合同的行为是无效的。因此，挂靠人与被挂靠人之间存在着民事法律的风险，根据最高人民法院对于合同纠纷案件的审理，要结合实际工作的建筑资质来对工程款进行结算，收缴当事人取得的非法所得，挂靠人与被挂靠人企业形成工程价款优先受偿权在司法实践中较难获得法律支持，对建设单位违反施工合同的违约行为可以无权进行责任的追究，只按照相应的赔偿来采取措施。另一方面，被挂靠企业与挂靠人对工程的质量和工期承担连带责任，以各种方式对于资质证书进行出借，以本企业的名义承揽工程，造成质量标准不达标，需要被挂靠企业与挂靠人共同对问题进行解决，承担连带责任。同时，挂靠人以被挂靠企业名义对外采购的材料设备，也会产生一定的法律后果，被挂靠企业需要对第三方承担责任。
除此之外，挂靠人利用被挂靠企业的资质与其他方签订合同，在对人员进行雇佣的过程中，被挂靠企业需要承担人员出现意外事故的赔偿责任，结合国家的相关法律规定，由其给雇员在从事活动的过程中出现安全生产事故，发包人与分包人对相应资质和安全生产条件进行负责，被挂靠企业需要承担连带赔偿责任。同时，挂靠人与被挂靠人所签订的合同效力存在着欠缺，对工程进行验收，要按照相关的法律规定进行处理，按双方约定被挂靠企业承担后，向挂靠人的追偿，对挂靠企业进行相应的管理。在招投标环节，对相关费用进行缴纳，工程验收合格后，被挂靠企业才可以有收取相关管理费获利的可能。
（四）工程挂靠所存在的刑事法律风险
工程挂靠由于挂靠人不具备施工的资质，对被挂靠企业的资质进行借用，在施工的过程中存在管理能力不足、安全意识淡薄等问题，容易发生安全生产事故，相关人员承担刑事责任。针对于严重的违章冒险的事情，重大劳动安全事故，要对刑事法律责任进行承担，被挂靠企业与挂靠人共同承担相应的责任。
（五）新税制下建筑企业接受挂靠经营的税收风险
若挂靠方不依法纳税或不及时纳税或对收益不予以核实或因各种原因巧立名目虚开增值发票（增加进项抵扣、与工程内容不符）套取利润，接受挂靠的企业将面临经济损失、信用伤害。在挂靠模式下，票据归集滞后等原因增加经济事项确认和计量的难度，被挂靠企业对分包商、供应商无法做到尽职调查，增加所得税纳税调整的难度。
三、建筑行业被挂靠企业法律风险防范的具体措施
工程挂靠在当前的法律法规规定下，严令禁止的建筑企业采用挂靠的形式进行施工。容易导致事故的发生，给建筑企业带来较大的法律风险，要通过有效的措施，对于风险进行规避。
（一）利用内部承包方式防范法律风险
在当前的被挂靠企业风险防范的过程中，项目的项目经理、承包机构或承包职工、项目用工、发包建筑企业、材料设备供应商等关系复杂，建筑公司应系统设计有效监管，避免风险，可以通过内部承包的方式防范挂靠所带来的法律风险，建筑企业应在进行施工合同签订的过程中，设置分支机构及职工承包相应的施工，明确合同的权利和义务，作为企业的内部承包行为。同时，实际施工人缺乏相应的施工资质，所主张的合同是无效的。因此，要结合建筑市场规范的相关法律文件，对挂靠行为进行判定，严格规范人事的任免和调动。涉及合同中的承包人在承担施工合同的权利和义务，根据上述规定形成资产产权关系，进行有效的财务管理和监督，避免挂靠对建筑企业所带来的各项风险[3]。并按照《公司法》、税法等相关法律规定，完善法人治理，依法分配收益，依法纳税。
（二）利用联合体投标联营模式
在当前的挂靠行为法律风险防范的过程中，为被挂靠企业的日常合法经营奠定基础，可以根据国家的相关法律规定，借助联合体投标联营的模式组成联合体，以投标人的身份共同投标。在合作的过程中，各方都应具备投标招标的相应资质，对这个条件进行规定，由同专业的不同资质等级单位组成联合体。根据招投标法第31条第2款规定的“同一专业就低原则”进行确定共同投标的方式，对工程进行承接，可以更好的降低安全事故发生的可能性，减少工程质量问题；由不同专业单位组成联合体的，联合体协议应对不同专业工程的内部责任进行明确，对不同专业进行分工，同时确定不同专业分工的工作量，对法律争议进行有效避免。联合体各方还应在中标合同的相应合同额在财务处理上计入本单位营收和合同额，承担相对应的税费，同时应有效维护联合体牵头方组织和协调联合体的地位和权力。加强对合同支出条款梳理，强化联合体各方按合同约定履行权利、义务的法律意识，杜绝超付现象，
（三）新税制政策下合理规划纳税行为
企业应不断完善财务内控审核流程，审核业务真实性，杜绝不符合正常经营过程与工程内容不符的发票产生。监管机构由地方税务局转为国家税务局，对建筑业依法经营提出了更高要求，增值税应合同流、物流、发票流、资金流等“四流一致”，需要企业系统精心策划、精细精准管理好项目的各个环节，充分利用新税制政策合理规划纳税行为[4]。
结语
总而言之，当前建筑市场竞争激烈，既要加强对建筑资源的合理配置，又提升建筑企业的核心竞争能力，然而挂靠现象的出现，导致被挂靠企业所存在的法律风险增大，面临着相关民商事纠纷，需要承担行政处罚和刑事责任。相关建设单位应提高法律风险防范意识，从不同的角度加强企业自身能力建设，进行内部管理，从动态的角度对于资金进行管控，加强对整个过程的监督，做好防控工作，才能够在政府的监督和引导下，推动和借助市场良性发展。尤其应在经营中针对于当前被挂靠企业所面临的法律风险研究法律法规规章进行持续研究，并持续优化实施有效措施，逐步降低行为危害的可能性。
参考文献：
[1]禹超颖.建设工程被挂靠企业存在的法律风险及对策研究[J].法制与经济,2020(04):93-94.
[2]李初望.建筑施工企业“挂靠”的法律风险及防范[D].江西财经大学,2018:43.
[3]王珞冰.建筑施工企业“挂靠”的法律风险研究[D].南昌大学,2015:35.
[4]赵 松，肖绪栋 .新税制下建筑企业接受挂靠经营的税收风险探析 [A].财经纵横,2019:18.