刘相云
中建材凯慧国际工程有限公司 北京市海淀区 100089
摘要：新冠疫情对全球的国际工程承包项目产生着巨大的影响，并增加了国际工程EPC总承包的风险。由于各国对进出境人员都有不同的疫情防控和隔离措施和制度，造成EPC总承包项目工期都存在不同程度的拖延或者严重拖延工期现象。对此，各项目业主会对合同开立的保函产生不同程度的索赔风险。为避免业主索赔保函，承包商（也称作承包人）应加强与业主所签合同条款的审核，注意保函开立时的条件，及时了解合同执行的实际情况，合理运用保函条款和国际法律途径，关注各国防疫政策及动态，以便更好地做好EPC总承包工程的防控风险。
关键词：新冠疫情；EPC总承包；保函；FIDIC；索赔；风险防控
前言：近些年来，由于我国“一带一路”建设的不断深入和“国际产能合作 ”的开展，给我国国际工程EPC总承包行业的业务扩张带来了新的机遇。而一带一路沿线国家大多数基础设施十分落后，可以与我国工程总承包行业的优势富余产能进行合作，形成了互利互惠共赢的局面。
在进行国际工程EPC总承包的过程中，包括投标保函、预付款保函、履约保函等在内的各种类型的国际工程承包保函发挥了重要作用，是助力企业“走出去”的重要途径。
一、新冠疫情下对EPC总承包国际工程合同履约的影响分析：
(一)通常情况下，EPC总承包国际工程合同条款基本参照FIDIC 系列合同条款签订。由于世界新冠疫情的影响，国际咨询工程师联合会（简称 FIDIC）于2020 年 4 月对新冠疫情发布了相关条款使用的指引备忘录，承包人可参照FIDIC 合同相关条款的指引备忘录执行，从而避免了一些业主和承包人出现违约现象。下面以 FIDIC 系列合同条件中的施工合同条件（简称为“红皮书”）为例，来分析一下与新冠疫情相关的条款。
1．2017 版“红皮书 ”的 4.8 条“健康与安全义务”和 6.7 条“健康与安全”，该条款规定了承包人的一项重要义务，即承包人须保护好施工现场人员的健康和安全，还提到了要“防止流行病的发生”。如果承包人履行了其健康义务，却无法按照正常进度如期完工，是否必然会导致其违约？答案是否定的。“红皮书”的 8.5 条“竣工时间的延长”中的 d 款规定，对于“由流行病或政府当局的原因导致的无法预见的人员或物品的短缺”造成的工期延误，承包人有权要求业主延长工期，进而避免由此导致的违约。该条不仅适用于承包人履行健康义务造成的工期延误，还适用于传染病带来的物料短缺而导致的工期延误。
2. 2017 版“红皮书 ”的 8.5 条“竣工时间的延长”。除了传染病直接导致国际工程承包项目工期延误的情况外，项目所在地的有权当局为控制传染病而所采取的某些措施（例如在现场进行更严格的健康与安全检查）也会造成工期延误，但根据该条款，如果承包人满足了一定的条件，即积极遵守了当局指定的程序、当局干扰了承包人的工作且该延误是无法预见的，那么承包人也可以要求业主延长工期。
3. 2017 版“红皮书 ”的 13.6 条“因法律变动而调整”。为抗击疫情，许多国家政府颁布了紧急法令（如社交隔离）来限制病毒传播，但也使承包人不得不对其工程实施计划进行调整，进而影响到工程进度。这种情况下，承包人可以按照该条款的规定从业主那里获得工期顺延的索赔。
4.2017 版“红皮书 ”第 18 条“特别事件”（1999 版中称为“不可抗力”）。如果疫情特别严重或项目所在国的防疫措施力度很大，导致工程完全停工，那么承包人除了可以按照前述条款获得工期顺延之外，还可以考虑按照该条款的规定判断该情况是否属于“特别事件”，进而根据该条款获得工期顺延和费用索赔，或者是终止合同。
（二）新冠疫情下EPC总承包违约风险分析：
不论新冠疫情是否构成不可抗力，由此引发的停工并不一定是承包人承担责任。根据合同条件中的规定，在新冠疫情还不构成不可抗力时，总承包人也可以向业主索赔工期；而在新冠疫情影响特别严重时，则可以根据不可抗力条款终止合同。只要承包人严格按照合同的约定行事，在一定程度上是能够得到合同关系的保护并避免违约的，相应的国际工程承包履约保函也不会被索赔。然而在承包人试图获得合同条款保护的过程中，依然存在着无法顺延工期或终止合同的风险：首先，承包人须要按照合同的索赔程序在事件发生后 28 天内向业主书面提出索赔，否则会失去一切索赔权利；再比如，发生“特别事件”之后，承包人有义务在 14天内书面通知业主。其次，涉及抗疫相关法律的问题，须要获得专业的法律建议来判断是否属于合同中关于法律法规的约定，并适用相关条款；最后，FIDIC 的“红皮书”中如果合同使用了其他的对承包人不太友好的合同范本，或者虽然采用了 FIDIC 的合同条件但修改、删除了对承包人有利的条款，那么承包人要想获得相应的工期顺延或终止合同的权利就会变得更加困难，业主违约的风险就会更大。
对于新冠疫情下工程延期的状况，必然会出现承包人现场施工人员停工、窝工现象，导致项目成本增加。另外因国际各国航班均出现熔断、机票价格大幅度上涨、施工材料成本上涨、施工机具租赁费用增加、施工人员工资上涨、新增新冠检测费用及隔离费用等等，这些都大大增加了项目成本，导致承包人承担了重大损失。这些现象自然会导致承包人出现违约风险。若承包人不及时向业主索赔，最终很可能使承包人无法继续完成合同的履约。
二、新冠疫情下对EPC总承包履约的影响分析：
（一）业主提出不延期即付款请求的风险。如前所述，按照国际工程承包合同，承包人通常可以因新冠疫情而对项目工期进行索赔或要求工期顺延，这种情况下，业主很有可能要求承包人对相应的银行保函进行延期，甚至会发出“不延即索”的要求，来迫使银行保函的有效期得到延长。在一些情况下，受益人会发出“不延即索”的请求，要求承包人延长保函有效期，否则就应付款。如果按照业主的要求对保函进行了延期，就意味着承包人和担保行将继续承担保函项下的担保责任，并面临潜在的保函索赔风险。
（二）业主恶意索赔的风险：正常情况下，如果承包人并未违约，但业主依然进行索赔，则属于恶意索赔。在新冠疫情使国际工程承包项目发生延缓或中止时，承包人和业主可以选择按照合同中的相关条款延长工期，甚至终止合同，如此便不会出现违约的情形，并按照合同的约定分担损失。但为了弥补新冠疫情造成的损失，部分业主可能存在投机心理，在工期已延长的情况下，仍然会以承包人违约为由向开立保函的银行发起索赔。对于见索即付保函而言，只要业主在保函有效期之内按照保函条款的规定提交索赔单据，并且只需在单据中声明承包人有违约行为, 那么不论事实上的违约行为是否发生，承包人将承担本不该有的损失。这种情况中，虽然承包人可以以欺诈为由向法院申请对恶意索赔进行止付，或采取仲裁等法律途径争取追索保函已付款项，但往往会遇到阻碍及拖延，同时国际仲裁或国际法庭审理经济纠纷的时间很长，且诉讼费用很高，一般情况下承包人都无法承受巨大的诉讼费用。
（三）法律风险：当发生了业主恶意索赔，并需要通过法律途径解决时，承包人就不得不考虑适用不同法律带来的风险。
1.不可抗力的认定。无论是国际工程承包合同还是保函，其条款都会受到所适用法律的约束。对此，国际商会给出的意见是，是否能将新冠疫情认定为不可抗力，最终将由有管辖权的法院或特殊法庭、政府或监管机构来决定。
2. 法院止付的依据和判决尺度。各国法院通常会严格遵循保函的独立性原则，对独立保函的止付通常格外谨慎。即使法院认为新冠疫情属于不可抗力，能否止付还取决于止付的标准和对因果关系的判定。各国对新冠疫情的判定和处理方式均有不同。
（四）验收风险。因新冠疫情造成销售市场不好，故业主会找出质量缺陷、各种整改等理由来拖延、推迟验收工作，导致EPC总承包项目无法取得最终的项目验收。其结果导致承包人需投入大量的精力整改，项目成本严重超出预算成本。
三、新冠疫情下的国际工程承包风险防控建议：
（一）加强与业主所签合同履约保函的审核。首先，在审核合同时应重点关注合同中对疫情等特殊情况处理方式的规定，判断这些规定是否对承包人有利。其次，还应结合承包人处理国际工程承包合同纠纷的经验和能力，科学评估承包人在合同纠纷出现时化解潜在风险的能力。最后，见索即付保函项下的恶意索赔行为很大程度上取决于业主的信用，承包人和银行应尽量调查业主是否有过恶意索赔的行为。
（二）注重开立时的保函条款设置。首先是索赔条款的设置。担保行应明确规定索赔需提交的单据及内容，另外，保函条款还须规定清楚交单方式及赔付期限。其次是保函失效条款的设置。通常国际工程承包保函会规定多个失效事件，并以其中最早发生者为失效日，此处需要注意三个问题：一是失效事件应单据化；二是要在规定失效事件的同时设定一个最晚的失效日；三是要避免出现自动延期条款。
（三）及时了解合同执行状况。对于合同已收到的履约保函，承包人应分析其具体影响和应对措施，及时与业主协商延长工期，或者按照合同向业主提出相应的请求以获得工期的延长，从而避免出现违约。
（四）合理运用保函条款和司法途径。在遭遇恶意索赔之后，承包人应合理利用保函条款保护自身的利益：一是让担保行审核单据在表面上是否相符。不仅要注意单据的表面一致性，还要注意交单方式、交单日期是否符合保函条款的要求，尝试以合理的方式进行拒付；二是利用保函中规定的仲裁止付的条款中止付款。
（五）疫情期间的风险防控建议：一是要提升EPC国际工程总承包的管理水平；二是要加强属地化管理、降低项目履约成本；三是增强资源整合能力，为大型EPC项目提供从规划-设计-融资-建设-运营等全套的产业链服务功能。
结 论
新冠疫情对世界经济产生了重大影响，面临着世界经济衰退的风险。受此影响，国际工程总承包行业面临着前所未有的挑战。但从长远来看，国际工程总承包项目的市场开发不会发生颠覆性的变化。危中有机，只要我们冷静的思考和分析，沉重应对，积极接受挑战和提高创新意识，就能在全球经济复苏时期，继续发挥EPC总承包国际工程的优势，将疫情阶段造成的经济损失弥补回来，迎来后疫情时期EPC总承包国际工程市场开发的春天。
参考文献：
[1] 华心萌, 梁素娟.FIDIC 合同条件下不可抗力条款适用的法理分析—兼论新冠肺炎疫情下工
程领域的应对[J].项目管理评论,2020(2):35-39.
[2] 交通银行国际结算中心保函课题组“.一带一路”沿线国家工程类保函风险防控 [J]. 中国外汇,
2017(18):54-56.
[3] 金春华,吕文学.不可抗力下国际工程保函风险分析[J].国际经济合作,2011(10):68-71.
[4] 宋宜军, 崔敏捷.FIDIC 合同体系中的不可抗力和承包人索赔[J].国际工程与劳务,2020(5):27-29.
[5] 於君俊.EPC 模式下保函的风险防范 [J]. 中国外汇 ,2019 (10):51-53.