王哲
西北政法大学 国际法学院
摘要 国家管辖范围以外区域生物多样性养护和可持续利用问题(BBNJ)国际协定被视为《联合国海洋法公约》（UNCLOS）框架下的第三份执行协定，有关谈判也是当前海洋法领域最重要的立法进程，该条约的制定和实施将对现有的国际海洋秩序产生重要影响。目前BBNJ国际协定的谈判主要涉及一下五大问题：海洋遗传资源、海洋保护区的划区管理工具、环境影响评价、能力建设和技术转让以及跨区域问题。争端解决机制体系作为整个BBNJ协定谈判中每一条的重要保证，不仅是我们深刻理解跨区域问题，谋求争端解决新发展的重要一步，更是我们在接下来的第四届政府间会议谈判中把握重大国家利益并寻求与其他国家利益平衡点的关键。
关键词 UNCLOS; UNFSA; 争端解决多元化；国际合作与区域构建
一、BBNJ国际协定提出的背景
1982年《联合国海洋法公约》（UNCLOS）在海洋法发展史上具有里程碑的意义。它对全球海洋区域进行了划分，其中国家管辖范围之外的海域分为公海和国际海底区域。公海是全人类的共同财富，供所有国家平等共同使用，公海只用于和平目的。《联合国海洋法公约》第87条将公海自由扩大为六项：航行自由；飞越自由；铺设海底电缆和管道的自由；建造国际法所允许的人工岛屿和其他设施的自由；捕鱼自由；海洋科学研究自由，但未对公海生物遗传资源作出明确规定。UNCLOS实施后在国际海洋治理方面取得了显著的成就，但是有许多问题，尤其是国家管辖范围之外海洋生物多样性方面没有达成共识，在过去几十年里，随着人类科学技术的发展，人类在国家管辖范围外海域的活动大幅增加，占据地球表面积近一半的公海，受困于法律规定的空白与国际治理的缺失，正遭受着过度捕捞、深海资源无序开发以及渔业捕捞纠纷等的威胁，国际海底区域生物遗传资源的法律规则，也面临同样的困境。因此，制定一份具有法律约束力的公海及国际海底区域生物遗传资源管理协定，就成为当前全球海洋治理中的当务之急。
二、BBNJ的生存框架----《联合国海洋法公约》（UNCLOS）
1982年《联合国海洋法公约》是BBNJ协定谈判的一个总体框架，谈判应以UNCLOS公约为依据，不能偏离公约的原则和精神，不能破坏公约已建立的制度框架，不能与现行国际法以及现有的全球、区域和部门的海洋机制相抵触。UNCLOS是一个一揽子协议，一个强有力的争端解决体系是维护该协议完整性的必要条件，列入强制管辖权将确保通过第三方解决争端来限制对法律上复杂的条约的极端分歧的解释，UNCLOS所规定的争端解决条款是海洋法框架在一个重要组成部分。
《联合国海洋法公约》与一般国际争端解决机制不同的是，其自愿和强制有机结合的内部框架，创造性地把谈判与其他第三方解决手段，包括强制解决手段有机结合。UNCLOS规定争端中的成员国有义务在合理的时间内通过谈判来解决彼此之间的争端，否则，他们就不得不采用第三方介入的调解方式解决争端。UNCLOS的一些强制性规定主要体现在：强制和平手段解决争端的义务（谈判、调查、调停、和解、公断、司法解决、区域机关或区域办法，或各该国自行选择的其他和平方法）；UNCLOS要求争端国应首先对争端解决手段进行磋商谈判，这是法定义务；如果争端双方不能通过彼此同意的程序解决他们之间的争端，那么其中的任何一方可以邀请另一方将争端提交给公约规定的调解程序来解决，这种调解程序因一方提出的调解请求被接受而具有强制性；公约还规定了强制调解、强制仲裁等强制手段以及一些可以被排除在强制解决机制之外的例外情形。同时，UNCLOS还规定了争端当事方有充分的自由去选择具体的强制解决机构，以求争端的解决，这包括：国际法院、国际海洋法庭、附件七规定的仲裁庭和附件八规定的特殊仲裁庭。
UNCLOS第十五部分的适用在BBNJ谈判中备受关注。将UNCLOS十五部分适用于BBNJ似乎是明智的。这确保了与海洋法有关的问题以合理连贯的方式发展，对海洋法制度产生了稳定作用。但是，并非所有出席第三届政府间会议的代表团都对UNCLOS十五部分适用于BBNJ之下感到满意。比如中国，更倾向于避免以强制方式解决争端，这不仅是因为UNCLOS争端解决机制的强制性，也反映了中国对于南海仲裁的失望。中国更倾向于采用《港口国措施协定》第22条所采取的方法：允许在争端所有当事方同意的情况下将争端送交给第三方解决；哥伦比亚和萨尔瓦多等一些UNCLOS非缔约国也对此次谨慎态度。理由是非缔约国不应该受制于UNCLOS的程序。相反，美国表示愿意审议案文草案中的第55条，因为UNCLOS已经将第十五部分适用于涉及UNCLOS非缔约方的争端。
三、BBNJ的范本----《联合国鱼类种群协定》（UNFSA）
BBNJ草案案文除了寻求《联合国海洋法公约》的比照适用，也将《联合国鱼类种群协定》作为其范本。例如草案第54条是UNFSA第27条的直接副本，第55条在很大程度上依赖于UNFSA的第30条。通过对比可以清楚地看出：首先，案文草案中出现的少数条款是仿照UNFSA的，其次，BBNJ案文中省略了UNFSA中本可以使用的许多与争端解决有关的规定。
在没有仔细审查的情况下，有充分的理由不将UNFSA的争端解决条款纳入BBNJ。因为这两项条约的性质是截然不同的。UNFSA适用于单一的渔业部门，并具有类似目的的一套适度统一的机构，即区域渔业管理组织。相比之下，BBNJ条约将适用于跨多个部门的一系列活动，它也会吸引一系列全球、区域和部门机构，此外，在BBNJ条约下可能产生的争端比潜在的争端范围更广。这些问题包括关于条约规定的权利和义务的争端，例如：如何解释和适用海洋遗传资源的获取和惠益分享条款；建立区域管理工具和海洋保护区的程序；以及进行环境影响评估。一般原则的适用和协定的范围也可能成为争端的主题。然而，《大西洋渔业公约》与国际海底管理局、区域渔业管理组织、国际海事组织之下的公约甚至知识产权公约等其他文书和框架之间的交叉点也有可能产生争议。但是，UNFSA争端解决条款如何以及在多大程度上可以成为BBNJ的范本仍值得讨论。
首先，关于基本原则的沿用。UNFSA第27条关于缔约国以和平方式解决争端的义务，第30条第3款争端程序选择和第4款非缔约方可以根据UNCLOS第287条选择法院并提名调解员和仲裁员，这都是《公约》的优点所在，得以沿用。
其次，关于遗漏条款。UNFSA第29条规定，对于技术性争端，各国可将争端提交一个不具有约束力的特设专家小组去解决争端。环境影响评估或区域管理方面也可能出现一些问题，需要专家的投入来帮助解决这些问题。当然，如果不能以这种非正式的方式解决争端，法院和法庭可以用专家证据。
最后，关于临时措施。与UNCLOS第290条略有不同，它规定争端各方有义务尽一切努力在争端解决之前达成具有实际性质的临时安排。其次，法庭可以采取临时措施保护当事各方的各自权利，或“防止对有关鱼类的损害”。这不同于第290条第(1)款的理由，因为《公约》中采取临时措施的理由是为了维护各方的权利，“或防止海洋环境受到严重损害”。
四、中国的立场以及应对策略
（一）中国的立场
中国应该坚持传统的立场观点的同时，牢牢把握新动向，在BBNJ谈判中提出新主张。1.BBNJ国际文书谈判应以协商一致为原则，应避免采取投票方式决定有关事项；2.应以UNCLOS公约为依据，不能偏离公约的原则和精神，不能破坏公约已建立的制度框架，不能与现行国际法以及现有的全球、区域和部门的海洋机制相抵触；3.应以维护共同利益为目标，既要维护各国的共同利益，特别是考虑广大发展中国家的利益，也要维护国际社会和人类的整体利益，致力于实现互利共赢的目标；4.BBNJ国际文书制度设计应以合理平衡为导向，在各方和各种利益之间建立合理平衡；5.不断加强国际合作和区域建设，发挥区域合作的优势，坚持全球海洋治理理念，构建区域海洋争端解决机制；6.警惕预防公约第286条规定的尊重当事方自选程序的优先性被侵犯；7.寻求更加多元化的争端解决方式，考虑更广泛的解决争端的选择，例如:谈判、调查、调解、仲裁、司法解决或其他和平手段。
（二）加强国家管辖范围外海洋事务管理法律及相关政策研究
BBNJ问题涉及范围广，除在《联合国海洋法公约》框架下磋商与讨论外，还涉及其他涉海国际公约或条约、政府间组织与非政府组织、全球机构与区域层面等的协调与配合。我国应加大相关领域的研究力度和研究深度，研究范围聚焦国家管辖外海洋生物多样性可持续利用的各个方面，包括海洋遗传资源及其惠益分享、海洋保护区、环境影响评价等。中国作为负责任的大国，在国际规则制定过程中要提出与我国海洋现实利益和战略发展相适应的中国方案，这些都需要研究人员提供相关的研究成果，为未来的谈判储备资料和决策支撑。
（三）提高我国参与国家管辖外海洋事务的能力建设
国家管辖范围外海洋生物多样性养护与可持续利用，涉及未来我国在公海大洋的利益格局，需要主动谋划，深度参与，提高参与全球海洋治理的能力、海洋科技研发能力、海洋人才储备能力、海洋战略政策把控能力。这些都需要海洋法、海洋权益、海洋资源开发与生态保护领域的专家长期跟踪和投入。