张严支
西北政法大学 国际法学院,陕西 西安，710063
摘要：作为现阶段国际海洋立法领域中最具影响力的立法，BBNJ的争端解决机制却并不完善，其与UNFSA的关系，以及对于《海洋法公约》第十五部分争端解决的引入都需要谨慎考量，本文就是在对这三者的争端解决部分进行对比研究的基础上进行的，为BBNJ能够建立一个更为完善、合理的解决机制提出建议。
关键词：BBNJ 争端解决 海洋法公约 UNFSA
引言
2017年12月，联合国大会开始谈判一项关于养护和可持续利用自然资源以外区域海洋生物多样性的新条约(BBNJ条约)。在第三次政府间会议期间，很少有时间讨论案文草案最后条款的内容，包括解决争端条款。各代表团一致认为，有必要制定解决争端条款，但细节没有实质性商定。
本文拟就BBNJ第九部分的争端解决方面进行探讨，与学界热议的发展《联合国海洋法公约》(United Nations Convention on the law of the Sea，以下简称为UNCLOS)和《联合国鱼类种群协定》（UNFSA）这两者对于争端解决的部分进行比较探讨，建立区域渔业管理组织的条约下新的执行协定进行理论分析，以期对BBNJ保护问题的研究有所帮助。
一、 BBNJ争端解决机制概述
（一）BBNJ背景概述
健康的海洋对于生物多样性的保护和延续至关重要。《生物多样性国际协定》是现阶段国际海洋立法领域中最具影响力的立法。根据联合国大会的６９／２９２号决议，《生物多样性国际协定》的内容应当以现有的法律框架为基础，且不能影响现有部门机构的运行，并贯彻《公约》的目的、宗旨、原则和精神。各国也对其现有的权益进行保留，不能因制定新公约而减损自己在海洋事务中的权利义务。然而关于保护的具体措施，会议中尚未取得实质性的进展。因此，应当在国际法律层面对新的执行协定的前景、可行性及应予规定的具体内容进行展望和分析，以促进BBNJ的养护和可持续发展。
（二）《海洋法公约》、UNFSA、与BBNJ的关系
BBNJ与UNFSA关于争端解决的部分有很多共同之处。例如，BBNJ的第54条和UNFSA第27条的都规定了各国和平解决国际争端的义务；BBNJ的第55条在很大程度上依赖UNFS的第30条。但是，这并不意味着，BBNJ就可以照搬UNFSA的规定。考虑到这两项条约的性质存在很大的不同，根据BBNJ可能产生的各种争端的范围可能比UNFSA可能产生的争端的范围更大。如果没有经过认真审查，就有充分的理由不将UNFSA的争端解决条款纳入BBNJ条约。
尽管存在这些差异，BBNJ的争端解决条款是否可以成为UNFSA还需要考虑以下因素：
首先，《海洋法公约》第十五部分适用于作为《海洋法公约》执行协定的《BBNJ条约》似乎是明智的。不过其强制管辖制度的适用却也存在争议，BBNJ条约在很大程度上依赖于国际环境法的原则和结构，很少有多边环境协定使用强制性争端解决机制。
其次，UNFSA第30(2)条不仅适用于涉及该协定解释的争端，而且也适用于因区域渔业管理组织公约的解释而产生的争端。这对于BBNJ是否要对此效仿，代表团也存在争议。
再次，是对于UNFSA中的一些规定被BBNJ忽略掉的，比如第29条、30（5）条和第32条，是否要纳入也需要重新考虑。
最后，是UNFSA中关于临时措施的一节，与《海洋法公约》第二九○条略有不同，但是 Joanna Mossop认为，在《BBNJ条约》中列入一项关于临时措施的单独条款是完全没有必要的。
二、BBNJ争端解决机制构建的实践探讨
（一）澳大利亚南部蓝鳍金枪鱼裁决案
仲裁庭在蓝鳍金枪鱼裁决中审议了仲裁庭是否对根据《联合国海洋法公约》和《区域渔管组织公约》产生的争端拥有管辖权。
委员会的结论是，如果根据《海洋法公约》和另一项条约产生争端，《海洋法公约》第二八一条意味着另一项条约中存在自愿解决争端程序等于缔约国之间达成协议，排除《海洋法公约》的强制解决争端程序。在这种情况下，《区域渔管组织公约》规定当事方可选择将其争端提交第三方解决，这一事实被认为排除了适用强制程序的可能性。法庭裁决：《区域鱼管组织公约》排除了《海洋法公约》规定的任何进一步的争端解决程序；法庭无权就争端的是非曲直作出裁决。
不过这一裁决一直受到一些评论人士的批评。他们认为，裁决的效果是严重限制了在一项争端根据一项以上条约产生时可适用强制性争端解决程序的情况。 Kenneth Keith爵士在一份不同意见书中辩称，《海洋法公约》第281条要求明确声明，排除诉诸《海洋法公约》规定的强制程序。蓝鳍金枪鱼仲裁是在UNFSA 生效之前提出的。仲裁庭在裁决结束时表示，UNFSA可能会避免在该案中遇到的程序问题。
（二）南海仲裁案
2013年, 菲律宾单方面强行就中菲南海争议提起国际仲裁, 相关的仲裁庭是根据《联合国海洋法公约》附件七设立的。《联合国海洋法公约》附件七的强制管辖权是受到以下三个方面限制的:1仲裁前置程序限制;2仲裁庭受案范围限制；3争端方保留范围限制。我国提出的意见认为，菲律宾单方面提出的南海国际仲裁案中, 上述三个条件没有一个完全被满足, 该仲裁申请理应被依法驳回。
虽然南海仲裁庭倾向于Kenneth Keith爵士在南部蓝鳍金枪鱼仲裁中提出的意见，其结论是，当事国的自愿解决争端的协定并不排除《海洋法公约》规定的强制程序。相反，排除《海洋法公约》强制性程序的决定需要明确声明选择退出。
在审议 BBNJ条约应列入哪些争端解决条款时，从对根据一个以上条约产生的争端影响来看，比照适用第十五部分的效果并不十分明确。应当指出，自南部蓝鳍金枪鱼仲裁以来，海洋法法庭和南海仲裁庭倾向自动认定其管辖权。因此，如果发生争端，例如根据《海洋法公约》和《南极条约》，条约中约定的争端解决条款并不妨碍法庭裁定它对争端拥有管辖权。如果当事方不希望这种情况发生，他们可以列入一项具体条款，明确说明这一点。
三、BBNJ争端解决机制的机构设置
（一）基本机构
《BBNJ条约》规定其机构为海洋法法庭的建议来自包括非洲集团和太平洋小岛屿国家以及斯里兰卡等国家和集团。这项建议的主要动机是，进行仲裁的成本非常高。对发展中国家而言，这将使争端解决机会更加公平。还有人强调指出，在许多情况下，仲裁员任命并不十分公平，因为实际上的选择控制权在仲裁庭庭长手中。不过由此也产生了两个问题：
第一个问题是各代表团是否愿意采取这种做法。各国可以根据第二八七条作出声明，选择海洋法庭作为其基本默认机构，但是只有大约37个国家作出了声明。这是168个缔约国中的一小部分，不过也必须注意到，近年来选择海洋法庭的国家数目一直在增加，这可能反映了海洋法法庭已经尝试增加其在缔约国中的形象。
第二个问题是，与《海洋法公约》不同的BBNJ条约违约解决论坛是否会导致潜在的问题。可以预见的情况是，针对《海洋法公约》和《BBNJ条约》的解释提出了问题。如果有两个争端国家没有根据《海洋法公约》或《BBNJ条约》作出声明，那么争端的默认机构是什么：仲裁庭还是海洋法法庭？可以想象BBNJ可以包括一项声明：如果根据这两项公约发生争端,选择海洋法法庭将是违约，但这引起了一定程度的混乱。
（二）国际海洋法法庭的咨询意见
是否可以允许缔约方会议请海洋法法庭提供咨询意见，关键在于这是否符合《海洋法公约》。在判例21中，请海洋法法庭就次区域渔业委员会的请求提供咨询意见。 有10个国家向海洋法法庭提交了意见，认为它没有管辖权这种情况下提供咨询意见，因为它没有得到《海洋法公约》的授权。然而，海洋法法庭认为，如果条约有规定，它确实具有这种管辖权。虽然并非所有国家和评论员都同意这一决定，但是可以说，海洋法法庭在条约授权时提供咨询意见的管辖权现在是既成事实。然而，对这种管辖权的反对可能会达成协议，将这一选择纳入BBNJ条约。
另一种可能性是授权其他机构就 BBNJ条约与另一条约之间的交叉引起的法律问题征求咨询意见。如果出现缔约方会议是否在”不损害”另一项条约方面超越其职权范围的问题，这一点尤其具有吸引力。在许多方面，这将类似于UNFSA第30(2)条的做法，即将争端解决程序完全适用于另一项条约的解释。
四、结论
《海洋法公约》第十五部分以及UNFSA，确实为BBNJ的争端解决提供了一个模板，但是对于其中的强制管辖，我国专家均认为“公约”附件七的“强制性仲裁”并非基于争端一方提起以后就必须由仲裁庭受理和审理, 而是应该在满足上述三个条件以后才能确定仲裁庭的管辖权, 然后才能进入实体问题的审理。争端解决机制是法律框架的一个重要方面，特别是根据《海洋法公约》运作的法律框架，但迄今为止，会议尚未充分讨论这一问题。我们也希望不会看到匆忙谈判关键条款的方法，如与解决BBNJ条约下的争端有关的条款。