周海林
湘潭大学法学院 湖南湘潭 411105
摘要：《电子商务法》第38条第2款中的电子商务平台责任，立法一波三折，但实践却并未产生深刻改变，电子商务平台未尽到审核义务或安全保障义务，其承担的责任依旧是全有或全无的连带责任，最终还可向电子商务经营者追偿。在这种责任制度下，从利益角度出发，电子商务平台不具有履行审核义务和安全保障义务的积极性，平台责任规定也达不到目的。为激发电子商务平台积极性，倒逼电子商务经营者提供商品和服务的质量，应从审核义务、安全保障义务、追偿权三个方面层次化、动态化电子商务平台的“相对责任”。
关键词：审核义务；安全保障义务；相对责任
《电子商务法》第38条第2款：“对关系消费者生命健康的商品或者服务，电子商务平台对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，依法承担相应的责任。”条款几次修改，三审稿专门新增平台连带责任；四审稿又改为补充责任，最终又定为“相应责任”。一系列修改，是电子商务经营者、电子商务平台以及消费者利益平衡的考量，但也留下太多可裁量空间。
一、“审核义务”的理解
电子商务平台审核对象为“平台内经营者的资质资格”，且要关系消费者生命健康的商品和服务。“生命健康”当做广义理解，因此审核资质包括直接间接关系消费者生命健康的商品与服务，以结果为导向绝大多数商品和服务都被囊括。资质资格审查是指国家对于关系消费者生命健康等领域所进行的专门准入规定，《电子商务法》第27条即有规定。
随着“多证合一”推进，营业执照上信息丰富化，平台直接以此作为资质审核，仅在关系公共健康、国家安全等领域额外附加相关许可证审核。实践中，法院也大多遵循此种形式审查的标准。可有学者却提出，在大数据时代下，医药、网络客运等关系消费者生命健康领域，平台应尽实质审查义务。从实际情况来看，这种要求未必合理。其一，电子商务平台作为第三方平台未真实参加交易，仅协助监督，且经营者数量庞大，若进行实质审查，平台势必耗费巨大人力财力，新增成本最终会被转嫁给消费者。其二，相关行业资质资格实质审查属于行政职权范畴，平台完全有理由相信行政机关赋予经营者的凭证。
二、“安全保障义务”的理解
从规范性文件中已有规定来看，第38条第2款所规定的安全保障义务，主要有保障网络安全、备案和保存信息两个义务，是一种信息存档与预防的“被动义务”，与“避风港原则”有异曲同工之妙。有学者认为，网络服务商违反安全保障义务承担损害赔偿责任时，也应享受避风港的庇护，无形中将安全保障义务界定在“事后止损”而非“事前保障”。
但是，这种趋势对消费者极为不利。电子商务平台应承担一定的主动监控义务与事先预防义务。首先，它是危险的开启者和控制者。电子商务交易增大了交易的不可知性和风险性，作为危险的开启者，平台可通过获取平台用户信息，控制危险。
其次，它是利益获得者。平台依靠大量的商家、消费者营造商务环境，从中获利。既获利益，它理应承担部分主动监控义务。并且，拥有消费者偏好个性化推送广告能力的电子商务平台，具有此种义务的承担能力。
三、“相应责任”的解释内涵
从条文来看，“相应的责任”一词，没有明确指出民事领域，不能直接文义排除其包涵刑事责任、行政责任。但是从体系解释的角度来看，第38条位于第二章，规定了电子商务经营者对消费者的责任，涉及到平台相应责任，承担责任的对象为消费者，是典型的民事责任。并且，第38条中规定的审核义务、安全保障义务，本身就是民法产物。
电子商务平台可提供经营者真实信息，都有对经营者的追偿权，基本是最后的主要责任承担者。因此，明确责任范畴为民事责任后，可进一步将电子商务平台的责任确定为连带责任。一方面，电子商务平台未尽到审核义务或安全保障义务，对经营者的侵权行为具有客观上的帮助，足以构成客观共同侵权，承担连带责任。另一方面，电子商务平台承担连带责任，能倒逼平台对经营者的审查，督促平台安全保障义务的履行。
四、“相应责任”层级化责任构建
要求电子商务平台与电子商务经营者承担连带责任，并不意味着平台必然和经营者承担几乎相同的责任。从当前实践来看，平台违反审核义务或安全保障义务所承担的连带责任基本以“全有或全无”形式出现。一般来说，平台能提供电子经营者的基本信息，即可规避连带责任，平台因此丧失了监管积极性。第27条所规定的平台定期核验义务，也几乎成为空文。因此，按照审核义务与安全保障义务的履行程度，构建层级化的相对责任，不再僵化于全有全无责任，平衡电子商务平台与消费者的利益，具有实践意义。
第一，动态的审核义务，入驻静态审核与存续动态审核结合。实践中电子商务平台无法提供与当前情况相符的电子经营者信息，非入驻审核问题，而是在入驻审核后经营者信息、资质资格发生变动，平台未能及时监控。为激发电子商务平台监控的积极性，应当明晰动态审核标准，对电子商务平台是否履行第27条规定的“定期核验”进行审查。
第二，动态安全保障义务，事后止损与事先预防结合。电子商务平台可利用大数据，对产品或服务所涉及的纠纷进行披露，推送给具有特定消费偏好的消费者。这种披露，相当于风险告知书，更全面展示了产品或服务状况。一般来说，影响到服务或产品质量相关司法裁判文书，平台应当收集披露，消费者向电子商务平台举报、调解解决的纠纷可视情况而定。
第三，追偿权层次化。即根据平台违反审查义务与安全保障义务的程度，考量其本身的过错程度，可对平台的追偿权予以减等或加等。在追偿权的层次化情况下，电子商务平台不再是一成不变地追回连带责任额，而可能因追偿获利或遭受损失。如此，平台便具有了严格审查产品的积极性，其原有审查产品的人力物力成本也能从违法的经营者处得到补偿。
参考文献：
[1] 曾娜：《从“连带责任”到“相应责任”——<电子商务法>第38条第2款评析》，载《重庆理工大学学报》2019年第5期。
[2] 齐爱民、陈琛: 《论网络交易平台提供商之交易安全保障义务》， 载《法律科学 》2011 年第 5期。
作者简介：周海林（1997.0126）；女；汉族；湖南永州人；硕士研究生在读，湘潭大学，法学院；研究方向：民事法务。