刘呈斌
四川成都 610000
摘要：基于传统的社会条件，通信主要包含邮政通信和电信通信，具体指书信、电报、电话、传真、电子邮件等等。但随着通信技术的发展，如今利用即时通讯工具发送电子信息成为人
们最主要的通信方式。不过，新型通讯与传统通信虽然有着巨大差异，但更多地体现在载体的区别，其本质都是一种交流方式。故而，无论是法律规定还是现实实践，都能够反映出通信检查向电子信息的扩张。然而，对公民电子信息的通信检查在新领域内似乎有些膨胀，陷入了许多误区。其具体表现为，不论是检查主体还是检查事由都突破了宪法规定的边界。这种现象无疑会侵犯公民的通信权利，会损害宪法的权威，会违背依法治国、依宪治国的理念。本文便旨在从检查主体和检查事由两个面向分析公权力在运行过程中存在的问题，进而提出利用宪法规制走出误区的具体方案。
关键词：电子信息；通信检查；通信自由；
1.引言
现今，我国法治建设逐步推进，对公民通信权的保护越来越完善。但由于科学技术的发展，通信方式的变化，通信检查在新领域的实施还面临诸多挑战。如何应对这些挑战，是整个法学界特别是宪法学界必须也急需解决的问题。
首先，人是社会性动物，群居生活，因此需要彼此交流沟通。通过交流，人类完成了个人的解放、社会的发展和文明的演进。而通信在人际交往中发挥着不可替代的作用，所以研究与通信相关的问题都是十分有意义的。
其次，智能通信时代下即时通讯工具横空出世，为人们带来了很多便利，但同时也带来了一些问题。然而，对于通信检查在新领域的实施，没有获得足够多的关注，导致相关研究比较薄弱。在此背景下，专门针对电子信息通信检查进行研究意义重大。
最后，通信检查事关公民通信权这一基本权利，理应从宪法的角度进行思考。同时，从宪法的高度看与公民生活息息相关的权利，有利于让宪法落于实践，不再浮于理论层面，进而加强宪法的权威、维护宪法的尊严。
2.通信检查向公民电子信息的扩张
2.1通信检查向电子信息扩张的法律规定
随着全球化程度不断加深，时代在进步，社会在发展，新领域层出不穷。正如卡多佐所说：“一部宪法所宣告的或应当宣告的规则并不是为了正在消逝的片刻，而是为了不断延展的未来。”法律规范特别是宪法规范如何在新领域中得到良好的适用，是法学界各位学者的研究重点和研究兴趣所在。基于法律的稳定性和权威性，特别是宪法作为国家根本大法，修改法律并不是解决问题的首选方案。反而，最合理的方式是发挥宪法解释的功能，作出对保障人权最有利的解释，从而使公民通信权利得到尊重和保障。而宪法的开放性为宪法解释提供了一定的发挥空间。
2.2 通信检查向电子信息扩张的原因
通信是人与人之间交流的一种方式，是一种交往行为。在如今全球化的时代格局下，通信在信息时代比以往任何时代都更为重要。新型通讯工具具有即时性、互动性、丰富性。这些传统通信难以匹敌的优势，使即时通讯迅速在各种通信方式中拔得头筹，成为人们进行人际交往的首选工具。
3.扩张过程中对通信检查边界的突破
3.1 主体方面
1.服务提供者的安全管理义务，网络安全法》第 48 条明确规定了电子信息发送服务提供者的安全管理义务，该义务的具体内容是，当服务提供者知道其用户有法律规定的不当行为时，应当立即作出反应进而灵活处置。而要进一步明晰服务提供者的安全管理义务，仍要分析以下几问题：
（1） 对“发送”的理解，要在通信检查的领域内讨论服务提供者的安全管理义务，前提是明确用户发送电子信息受通信自由的保护。问题的关键就是对“发送”的理解。
“发送”区别于“发布”，两者是两个不同的行为。具体来说，通信包括公开通信和秘密通信。公开通信的特征是“点对面”，即针对不特定群体的信息传递，主要涉及表达自由；而秘密通信的特征是“点对点”，即针对特定对象的信息传递，主要涉及通信自由。因此，“发布”信息有广大的受众，属于公开通信，受《宪法》第 35 条保护；而“发送”信息是具有私密性的，属于秘密通信，受《宪法》第40 条保护。
（2）对“知道”的理解，服务提供者履行安全管理义务的前提是知道其用户存在法律规定的不当行为。那么，知道用户发送不合规定的电子信息与通信检查到底是何关系，就需要正确理解“知道”。
2.对通信检查主体边界的突破
（1）服务提供者被“授权，学界将服务提供者发现平台上的违法信息并作出相应处理的模式称为“代理式监管”。该模式不仅出现在通信领域，电商平台和网络安全交易平台都适用该种监管模式。该模式的主要特征为各网络内容监管部门通过政策性文件等形式将部分权力授予网络运营者，从而形成“代理”关系。此举主要基于互联网内容监管的独特性。在自媒体时代，网络监管逐渐频繁，除了相关政府部门，服务提供者作为平台管理者有条件也有义务承担更多的监管义务。故而在行业自律的要求下，服务提供者要进行自查自律行动。如今，作为一种直接监管，“代理式监管”见效极快，已经成为网络监管的核心方式。服务提供者承担着大量的监管工作。
（2） 服务提供者的被“授权”被定性为行政委托，那么判断其效力的关键就在于是否符合行政委托的条件，或言是否突破了行政委托的界限。 行政委托虽然有国家机关的参与，但归根结底是一种合同行为，因此不同于行政授权，许多情况下行政委托不强调有明确的法定依据，而更强调双方的合意。但合同行为也是一种法律行为，就应受法律规则的制约。特别是国家机关作为一方当事人，该委托更应具有合法性。
3.2 事由方面
（1）追查行政违法行为的需要，《网络安全法》第 48 条笼统地要求，“发现法律、行政法规禁止发布或者传输的信息”便可进行通信检查。而法律和行政法规所容纳的领域包括方方面面，这一规定明显使通信检查的事由变得极其广泛。
（2）对通信检查事由边界的突破，传统犯罪多发生在真实空间中，但随着时代的发展，网络犯罪逐步兴起。在网络时代初期，商业机构和门户网站才是网络平台的主导力量，个人只是被动的信息接收者。因此，在此阶段，犯罪行为多发生在对机构或网站的攻击当中。然而现今，互联网时代是“互”字当头，也就意味着区别于单向输出，互动交流才是新时代的特征。广大网民成为网络的参与者，且后来居上，成为主要参与者。这一变化也改变了网络犯罪的发展方向，形成了“点对点”的犯罪模式。于是，网上敲诈、网上诈骗、网上骚扰、网上销售违禁品等刑事案件一度猖獗。不难发现，这与即时通讯中电子信息发送的模式相当契合。
4.结束语
立法者赋予公安机关、检察机关和国家安全机关很大权限，这与保障国家安全和追查刑事犯罪的现实需要相关。但该权限也应当用严格的法律规范来予以控制。通信检查和通信权利也需要实现平衡。要保持这个平衡是个难题，特别是在尊重和保障人权的格局下，国家权力对公民权利的冲击变得更加灵活和隐晦。当今的一个现实困境是，各种来自内部和外部的威胁迫使国家在一定程度上要强化通信检查，毕竟我国的国家安全问题和社会犯罪现状不容乐观。但实施通信检查一定要控制在一定的范围内，不管是主体、事由还是程序都要符合宪法规范。
参考文献
[1]唐忠民：《公民通信自由和通信秘密保护的两个问题》，载《法学》2007年第12期。
[2]张伟：《尊重和保障人权是法治国家的核心价值》，载《现代法学》2015年第2期。
[3]周光权：《拒不履行信息网络安全管理义务罪的司法适用》，载《人民检察》2018 年第9期。
作者：刘呈斌，身份证号：510107198309112614。