尚欢
西北政法大学 国际法学院 硕士研究生
摘要：国际投资仲裁是解决国际投资中东道国政府与国际私人投资者之间争端的主要途径之一。相对于其他争端解决方式，国际投资仲裁具有很强的灵活性，尊重当事人意志，仲裁的过程强调保密性，利于保护投资者的商业秘密，并且也能够高效快捷的解决双方间的投资争端。因此，增加国际投资仲裁的透明度，提高公众参与程度，是当下国际投资仲裁规则改革的主要方向之一。
关键词：国际投资争端；透明度；仲裁机制
一、国际投资仲裁中透明度规则概述
（一）透明度问题改革的背景
二十世纪中叶之后，经济全球化进程进一步加快，国际直接投资成为了资本输出的重要方式，与此同时，因国际投资而产生的东道国政府与国际私人投资者的争端案件也亦步亦趋。国际投资仲裁机制因其高效快捷和强调仲裁过程的保密性而成为了解决国际投资争端的重要途径。
但与一般私人投资者之间的国际商事仲裁不同的是，投资仲裁的一方是作为国际法主体之一的国家，与其所产生的投资争端通常涉及东道国的国家利益，社会公共利益。对于国家一方而言，如果不采取措施保障国际投资仲裁过程的公开公正，而因此受到不公正裁决时，受害人不仅仅是东道国政府，还包括与涉案公共利益有利害关系的其他特定群体或者不特定群体，这就要求必须增强投资仲裁的透明度，改善透明度的可适用性。
（二）透明度规则的国际法渊源
为了增强国际投资仲裁的透明度，有关国家和国际组织在此方面采取了积极有效的行动。
《北美自由贸易协定》（North American Free Trade Agreement，以下简称NAFTA）最早提出关于投资仲裁透明度的规定,其认为增加关于透明度的规定对国际投资仲裁机制的发展有着重要意义。但就目前看来,透明度规则仍存在诸多不足之处。国际投资仲裁领域对透明度的含义仍没有统一的界定标准，不同学者从不同角度试图对透明度概念做出界定。但学界对其中的部分内涵已经达成了共识，主要包括信息公开、保障公共利益等方面。
联合国国际贸易法委员会(以下简称UNCITRAL)专门制定了有关透明度的规则和公约。2013年12月16日，UNCITRAL通过了《投资人与国家间基 于条约仲裁的透明度规则》(以下简称《透明度规则》)。2014年12月10日又通过了《毛里求斯透明度公约》(以下简称《透明度公约》),《透明度公约》进一步扩大了《透明度规则》的适用范围，并以国际公约的形式将国际投资仲裁的透明度规则上升到更高的层面，有助于建立公平高效解决国际投资争端协调法律框架，提高透明度。
ICSID在2006年采取了新的透明度准则。《ICSID仲裁规则》（2006）对之前的透明度规则作了较大幅度的修改，尤其在仲裁程序保密性的问题上进行了一定取舍，允许在征得争端各方一致同意的前提下，仲裁庭可以公开开庭审理，即注重公众参与。并且明确规定了非争端方当事人提交书面意见的程序，对裁决公开的范围也有所扩大，但其规定ISCID 秘书处应该公开仲裁庭 裁决所依据的法律,公开范围甚至扩大到仲裁庭进行法律推理的部分。
二、透明度改革对国际投资仲裁机制的影响
透明度对于将国际投资争端提交仲裁解决的重要性不言而喻，尤其是在争端关涉东道国国家利益和公共利益的情形下，缺乏仲裁裁决过程中的透明度将有可能影响裁决的公正性。
（一）国际投资仲裁机制缺失透明度的后果
缺失透明度的仲裁机制会受到国际社会对其所作裁决的正当性的质疑。从实务中所产生的仲裁裁决弊端来看，仲裁过程程序缺乏透明度一般会造成两种结果，一是会损害东道国的公共利益，二是会使得外国私人投资者不当得利。具体而言：
公共利益无小事。由于国际投资争端的特殊性，往往涉及东道国的公共利益，兹事体大，而仲裁机制又具有高效便捷，灵活性强，注重当事人意思自治的特征，因此在争端各方将涉及东道国公共利益的争端提交仲裁裁决时，各方出于经济成本亦或是期限利益的考虑，对公共利益问题进行一定程度的讨价还价，损害到公共利益。
仲裁员难以保持中立性。
透明度规则是悬在仲裁员头顶的一把“达摩克利斯之剑”，能够对仲裁员形成有效的监督。如果缺失仲裁过程的透明度，那么仲裁员很可能为了吸引更多的外国私人投资者将国际仲裁机制作为解决国际投资争端的首选机制，在审理争端案件中，有意偏袒一方，作出对外国私人投资者更有利的裁决，这尤其是在当前国际投资仲裁上诉机制并不完善，牺牲东道国利益对仲裁员并无较大影响的情形下，这样的仲裁裁决在实务中时屡见不鲜的。
（二）增强透明度对国际投资仲裁机制的积极影响
1.能够很大程度上保障仲裁裁决的正当性，维护当事人的正当权益。由于国际投资争端往往涉及东道国诸如交通安全、环境保护、自然资源等公共领域，涉及领域广，社会关系复杂，影响重大。
2.能够强化公众参与力度，提高仲裁裁决的公信力和执行效率。由于国际投资仲裁与国际商事仲裁有着千丝万缕的联系，因此传统的投资仲裁强调仲裁过程的保密性。这对于保护争端各方的商业秘密确实有益。而基于此过程做出的仲裁裁决，其执行所遭遇的阻力也势必会减小。
3.增强透明度能够倒逼投资仲裁机制的健全完善。投资仲裁机制的建立健全离不开国际社会的共同参与。一方面，增强透明度意味着在仲裁过程中广开门路，不局限于各个争端方的针锋相对，而是群策群力，集思广益，通过媒体曝光、公众监督等外部力量的发力，发现既有的机制存在的潜在不足和缺陷，倒逼国际投资仲裁机制健全完善，使之不断适应于国际投资争端的发展新趋势，更好地服务于国际投资争端的解决。
（三）增强透明度对国际投资仲裁机制的消极影响
凡事都有两面性，增强透明度也不例外。透明度和保密性是国际投资仲裁机制一对相反相成的矛盾，而法庭之友和当事人合意是国际投资仲裁机制另外一对相反相成的矛盾。因此，增强透明度是改革仲裁机制的一个重大课题。在未能协调好这两对矛盾的情形下，常常会导致下列损害后果的产生：
一方面，增强透明度可能使得仲裁机制的保密性大打折扣。另一方面，增强透明度的法庭之友制度对当事人合意造成的破坏可能超过该制度对解决争端所起到的作用。
三、国际投资仲裁透明度改革的中国选择
我国现在既是世界上发展中国家中最大的资本输出国，也是最大的资本输入国，需要建立具有自身特色的最适合中国国情的投资争端解决机制。我国应当把握机遇和迎接挑战，积极顺应国际投资争端解决机制中的增强透明度改革的潮流，与此同时，要正视我国在国际投资争端解决的实践中经验不足，缺乏有效应对措施的现状，做到一切从实际出发，实事求而，具体而言，在国际投资仲裁透明度改革的理论与实践中，应做到这几点：
（一）对国际投资仲裁的透明度改革持谨慎态度，不可盲目迎合
在我国的对外投资争端的解决方式中，选择仲裁裁决的争端解决方式所积累的的经验是相当匮乏的，相应的改革透明度的经验也乏善可陈。鉴于此，我国在改革透明度的实践中应当采取谨慎的态度，秉持适度原则，化解国际投资争端的仲裁解决方式的改革所带来的潜在的风险，努力采取改革透明度同我国的基本国情相吻合的措施，同时又做到和国际社会对改革透明度的趋势接轨。
（二）鼓励非政府组织的发展，完善相配套的法律法规
目前，国际投资法领域内较为认可的增强透明度的措施就是引入非争端第三方参与仲裁，或者说是引入法庭之友意见。从实践中看，作为非争端方的法庭之友的非政府组织在投资仲裁中所起到的作用很明显。往往正是这些非政府组织会为了公众利益而申请参加仲裁,是推动透明度规则的主力军。
鉴于此，我国应当从立法层面，制定出与鼓励非政府组织发展相配套的法律法规，不仅使非政府组织在国内的相关活动有法可依，同时也为非政府组织在境外从事的相关活动有法可依。完善国内仲裁透明度规则，并注重与相关国际法的衔接
就我国当前现行法而言，有关仲裁透明度规则的相关法律还存在部分空白的情况。而国际投资争端机制还要求有适应的国内法律法规来配套，这就要求建立健全国内仲裁透明度规则的法律法规，在国际投资争端解决机制中的透明度改革的过程中，采用引入法庭之友、信息披露、允许争端各方公开仲裁审理等具体举措，不仅平衡了国际投资仲裁机制的透明度与保密性的协调发展，也平衡了东道国与外国私人投资者之间的利益。
通过增强透明度，使得国际投资争端仲裁机制的潜在弊病得到有效纠正，譬如仲裁员的中立性、上诉机制的漏洞、仲裁裁决的正当性危机等，从而有利于仲裁机制的长远发展，更好地服务于国际投资争端的高效解决。